[ ص: 145 ] كتاب النكاح وهو حقيقة في العقد ، جزم به الحلواني وأبو يعلى الصغير واختاره الشيخ ، واختار القاضي في شرح الخرقي وأحكام القرآن وعيون المسائل والانتصار ، في الوطء ، والأشهر مشترك ، وقيل : حقيقة فيهما .

وقال شيخنا : في الإثبات لهما ، وفي النهي لكل منهما ، بناء على أنه إذا نهي عن شيء نهي عن بعضه ، والأمر به أمر بكله ، في الكتاب والسنة والكلام . والمعقود عليه المنفعة ، كالإجارة ، لا في حكم العين .

( هـ ) وفيها قال أبو الوفاء : ما ذكروه من مالية الأعيان ودعواهم أن الأعيان مملوكة ; لأجلها يحتمل المنع ; لأن الأعيان لله ، وإنما تملك [ ص: 146 ] التصرفات ، ولو سلم في الأطعمة والأشربة فلملكه إتلافها ، ولا ضمان ، بخلاف ملك النكاح . يلزم من خاف الزنا . ويتوجه : من علم وقوعه بتركه ، وعنه : وذا الشهوة ، اختاره أبو بكر وأبو حفص البرمكي وابن أبي موسى . والمنصوص : حتى لفقير . وجزم في النظم : لا يتزوج فقير إلا ضرورة ، وكذا قيدها ابن رزين بالموسر ، ونقل صالح : يقترض ويتزوج .

وقال شيخنا : فيه نزاع في مذهب أحمد وغيره ، ولا يكتفي بمرة .

وفي المذهب وغيره : بلى لرجل وامرأة ، نقل ابن الحكم : المتبتل الذي لم يتزوج قط ، وجزم به في آداب عيون المسائل ، قال : على رواية وجوبه ، وفي الاكتفاء بعقد استغناء بالباعث الطبيعي ، بخلاف أكل [ ص: 147 ] مضطر .

وجهان في الواضح ( م 1 ) ، قال أبو الحسين : وفي الاكتفاء بتسر وجهان ( م 2 ) قال أحمد : إن خاف العنت أمرته يتزوج ، وإن أمره والداه أمرته يتزوج ، والذي يحلف بالطلاق لا يتزوج أبدا إن أمره أبوه تزوج ، قال شيخنا : وليس لهما إلزامه بنكاح من لا يريدها ، [ ص: 148 ] وفي استحبابه لغيرهما روايتان ( م 3 ) وقيل : يكره ، وحكي عنه : يلزم ، وهو وجه في الترغيب .

[ ص: 147 ]

التالي السابق

عرض الحاشية

[ ص: 147 ] كِتَابُ النِّكَاح ( مَسْأَلَةٌ 1 ) قَوْلُهُ : وَفِي الِاكْتِفَاءِ بِعَقْدٍ اسْتِغْنَاءٌ بِالْبَاعِثِ الطَّبِيعِيِّ وَجْهَانِ فِي الْوَاضِحِ . انْتَهَى . وَأَطْلَقَهُمَا فِي الْفَائِقِ ، قَالَ ابْنُ عَقِيلٍ فِي الْمُفْرَدَاتِ : قِيَاسُ الْمَذْهَبِ عِنْدِي يَقْتَضِي إيجَابُهُ شَرْعًا ، كَمَا يَجِبُ عَلَى الْمُضْطَرِّ تَمَلُّكُ الطَّعَامِ وَالشَّرَابِ وَتَنَاوُلُهُمَا ، قَالَ ابْنُ خُطَيْبٍ السُّلَامِيَّةُ فِي نُكَتِهِ عَلَى الْمُحَرَّرِ : وَحَيْثُ قُلْنَا بِالْوُجُوبِ فَالْوَاجِبُ هُوَ الْعَقْدُ ، وَأَمَّا نَفْسُ الِاسْتِمْتَاعِ فَقَالَ الْقَاضِي : لَا يَجِبُ ، بَلْ يُكْتَفَى فِيهِ بِدَاعِيَةِ الْوَطْءِ ، وَحَيْثُ أَوْجَبْنَا الْوَطْءَ فَإِنَّمَا هُوَ لِإِيفَاءِ حَقِّ الزَّوْجَةِ لَا غَيْرُ . انْتَهَى .

( قُلْت ) : إيجَابُ الْعَقْدِ فَقَطْ قَرِيبٌ مِنْ الْعَبَثِ ، بَلْ الْوَاجِبُ الْعَقْدُ وَالِاسْتِمْتَاعُ فِي الْجُمْلَةِ ; لِأَنَّهُ مَوْضُوعُ النِّكَاحِ ، لَا لِمُجَرَّدِ الْعَقْدِ .

( مَسْأَلَةٌ 2 ) قَوْلُهُ : قَالَ أَبُو الْحُسَيْنِ : وَفِي الِاكْتِفَاءِ بِتَسَرٍّ وَجْهَانِ . انْتَهَى . وَأَطْلَقَهُمَا فِي الْفَائِقِ ، ( قَالَ ) الزَّرْكَشِيّ : وَهَلْ يَنْدَفِعُ بِالتَّسَرِّي ؟ فِيهِ وَجْهَانِ ، قَالَ ابْنُ أَبِي الْمَجْدِ فِي مُصَنَّفِهِ : وَيُجْزِئُ عَنْهُ التَّسَرِّي ، فِي الْأَصَحِّ ، قَالَ فِي الْقَوَاعِدِ الْأُصُولِيَّةِ : وَاَلَّذِي يَظْهَرُ الِاكْتِفَاءُ . انْتَهَى . وَهُوَ الصَّوَابُ ، وَقَالَ ابْنُ خُطَيْبٍ السُّلَامِيَّةُ : فِيهِ احْتِمَالَانِ ذَكَرَهُمَا ابْنُ عَقِيلٍ فِي الْمُفْرَدَاتِ ، وَابْنُ الزَّاغُونِيِّ ، ثُمَّ قَالَ : وَيَشْهَدُ لِسُقُوطِ النِّكَاحِ قَوْله تَعَالَى { فَإِنْ خِفْتُمْ أَنْ لَا تَعْدِلُوا فَوَاحِدَةً أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ } . انْتَهَى .

وَقَالَ بَعْضُ الْأَصْحَابِ : الْأَظْهَرُ أَنَّ الْوُجُوبَ سَقَطَ مَعَ خَوْفِ الْعَنَتِ ، وَإِنْ لَمْ يَسْقُطْ مَعَ غَيْرِهِ . انْتَهَى .

وَقَالَ ابْنُ نَصْرِ اللَّهِ فِي حَوَاشِي الزَّرْكَشِيّ : أَصَحُّهُمَا لَا يَنْدَفِعُ ; لِقَوْلِهِ عَلَيْهِ السَّلَامُ { فَلْيَتَزَوَّجْ } فَأَمَرَ بِالتَّزَوُّجِ نَفْسِهِ . انْتَهَى .

[ ص: 148 ] مَسْأَلَةٌ 3 ) قَوْلُهُ : وَفِي اسْتِحْبَابِهِ لِغَيْرِهِمَا رِوَايَتَانِ . انْتَهَى . يَعْنِي لِغَيْرِ مَنْ خَافَ الْعَنَتَ ، وَصَاحِبُ الشَّهْوَةِ يَدْخُلُ فِيهِ الْعِنِّينُ وَمَنْ ذَهَبَتْ شَهْوَتُهُ لِكِبَرٍ أَوْ مَرَضٍ وَنَحْوِهِ إحْدَاهُمَا لَا يُسْتَحَبُّ بَلْ يُبَاحُ فِي حَقِّهِمْ ، وَهُوَ الصَّحِيحُ ، اخْتَارَهُ ابْنُ بَطَّةَ وَالْقَاضِي فِي الْمُجَرَّدِ فِي بَابِ النِّكَاحِ ، وَابْنُ عَقِيلٍ فِي التَّذْكِرَةِ ، وَابْنُ الْبَنَّا وَغَيْرُهُمْ ، وَقَدَّمَهُ فِي الْمُحَرَّرِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَتَجْرِيدِ الْعِنَايَةِ وَغَيْرِهِمْ ، وَبِهِ قَطَعَ ابْنُ الْبَنَّا فِي خِصَالِهِ ، وَالْآدَمِيُّ فِي مُنْتَخَبِهِ وَمُنَوَّرِهِ . وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ : يُسْتَحَبُّ ، اخْتَارَهُ الْقَاضِي فِي الْمُجَرَّدِ فِي بَابِ الطَّلَاقِ وَالْخِصَالِ لَهُ ، وَابْنُ عَبْدُوسٍ فِي تَذْكِرَتِهِ ، وَبِهِ قَطَعَ فِي الْبُلْغَةِ وَغَيْرِهِ ، وَهُوَ ظَاهِرُ كَلَامِهِ فِي الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُقْنِعِ وَالْوَجِيزِ وَغَيْرِهِمْ ، وَهُوَ ضَعِيفٌ ، لَا سِيَّمَا فِي هَذِهِ الْأَزْمِنَةِ ، وَأَطْلَقَهُمَا فِي الْمُغْنِي وَالْكَافِي وَالشَّرْحِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَشَرْحِ ابْنِ مُنَجَّى وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ .

[ ص: 147 ] كتاب النكاح ( مسألة 1 ) قوله : وفي الاكتفاء بعقد استغناء بالباعث الطبيعي وجهان في الواضح . انتهى . وأطلقهما في الفائق ، قال ابن عقيل في المفردات : قياس المذهب عندي يقتضي إيجابه شرعا ، كما يجب على المضطر تملك الطعام والشراب وتناولهما ، قال ابن خطيب السلامية في نكته على المحرر : وحيث قلنا بالوجوب فالواجب هو العقد ، وأما نفس الاستمتاع فقال القاضي : لا يجب ، بل يكتفى فيه بداعية الوطء ، وحيث أوجبنا الوطء فإنما هو لإيفاء حق الزوجة لا غير . انتهى .

( قلت ) : إيجاب العقد فقط قريب من العبث ، بل الواجب العقد والاستمتاع في الجملة ; لأنه موضوع النكاح ، لا لمجرد العقد .

( مسألة 2 ) قوله : قال أبو الحسين : وفي الاكتفاء بتسر وجهان . انتهى . وأطلقهما في الفائق ، ( قال ) الزركشي : وهل يندفع بالتسري ؟ فيه وجهان ، قال ابن أبي المجد في مصنفه : ويجزئ عنه التسري ، في الأصح ، قال في القواعد الأصولية : والذي يظهر الاكتفاء . انتهى . وهو الصواب ، وقال ابن خطيب السلامية : فيه احتمالان ذكرهما ابن عقيل في المفردات ، وابن الزاغوني ، ثم قال : ويشهد لسقوط النكاح قوله تعالى { فإن خفتم أن لا تعدلوا فواحدة أو ما ملكت أيمانكم } . انتهى .

وقال بعض الأصحاب : الأظهر أن الوجوب سقط مع خوف العنت ، وإن لم يسقط مع غيره . انتهى .

وقال ابن نصر الله في حواشي الزركشي : أصحهما لا يندفع ; لقوله عليه السلام { فليتزوج } فأمر بالتزوج نفسه . انتهى .

[ ص: 148 ] مسألة 3 ) قوله : وفي استحبابه لغيرهما روايتان . انتهى . يعني لغير من خاف العنت ، وصاحب الشهوة يدخل فيه العنين ومن ذهبت شهوته لكبر أو مرض ونحوه إحداهما لا يستحب بل يباح في حقهم ، وهو الصحيح ، اختاره ابن بطة والقاضي في المجرد في باب النكاح ، وابن عقيل في التذكرة ، وابن البنا وغيرهم ، وقدمه في المحرر والرعايتين والحاوي الصغير وشرح ابن رزين وتجريد العناية وغيرهم ، وبه قطع ابن البنا في خصاله ، والآدمي في منتخبه ومنوره . والرواية الثانية : يستحب ، اختاره القاضي في المجرد في باب الطلاق والخصال له ، وابن عبدوس في تذكرته ، وبه قطع في البلغة وغيره ، وهو ظاهر كلامه في الهداية والمذهب والخلاصة والمقنع والوجيز وغيرهم ، وهو ضعيف ، لا سيما في هذه الأزمنة ، وأطلقهما في المغني والكافي والشرح والمستوعب وشرح ابن منجى والفائق وغيرهم .