( قوله ) وقال والزنا واللمس والنظر بشهوة يوجب حرمة المصاهرة الزنا لا يوجب حرمة المصاهرة ; لأنها نعمة فلا تنال بالمحظور ، ولنا : أن الوطء سبب الجزئية بواسطة الولد حتى يضاف إلى كل واحد منهما كملا فيصير أصولها وفروعها كأصوله وفروعه ، وكذلك على العكس والاستمتاع بالجزء حرام إلا في موضع الضرورة وهي الموطوءة والوطء محرم من حيث إنه سبب الولد لا من حيث إنه زنا واللمس والنظر سبب داع إلى الوطء فيقام مقامه في موضع الاحتياط كذا في الهداية ولم يستدل بقوله تعالى { الشافعي ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم } كما فعل الشارحون لما قدمنا أنه لا يصلح الاستدلال به ، أراد بالزنا الوطء الحرام ، وإنما قيد به ; لأنه محل الخلاف ، أما لو وطئ المنكوحة نكاحا فاسدا أو المشتراة فاسدا أو الجارية المشتركة أو المكاتبة أو المظاهرة منها أو الأمة المجوسية أو زوجته الحائض أو النفساء أو كان محرما أو صائما فإنه يثبت حرمة المصاهرة اتفاقا وبه علم أن الاعتبار لعين الوطء لا لكونه حلالا أو حراما وليفيد أنه لا بد أن تكون المرأة حية ; لأنه لو فإنه لا تثبت حرمة المصاهرة كما في الخانية [ ص: 106 ] وليفيد أنه لا بد أن يكون في القبل ; لأنه لو وطئ الميتة في الدبر فإنه لا يثبت حرمة المصاهرة وهو الأصح ; لأنه ليس بمحل الحرث فلا يفضي إلى الولد كما في الذخيرة وسواء كان بصبي أو امرأة كما في غاية البيان وعليه الفتوى كما في الواقعات ولأنه لو وطئها فأفضاها لا تحرم عليه أمها لعدم تيقن كونه في الفرج إلا إذا حبلت . وطئ المرأة
وعلم كونه منه وأورد عليهما أن الوطء في المسألتين حقه أن يكون سببا للحرمة كالمس بشهوة سبب لها بل الموجود فيهما أقوى منه ، وأجيب بأن العلة هي الوطء ، السبب للولد وثبوت الحرمة بالمس ليس إلا لكونه سببا لهذا الوطء ، ولم يتحقق في الصورتين وليفيد أنه لا بد أن يكون بغير حائل يمنع وصول الحرارة كما في الخلاصة وليفيد أن الموطوءة لا بد أن تكون مشتهاة حالا أو ماضيا ; لأن الزنا وطء مكلف في قبل مشتهاة خال عن الملك وشبهته فلو فلو جامعها بخرقة على ذكره لا تثبت الحرمة لا تثبت الحرمة وعن جامع صغيرة لا تشتهى ثبوتها قياسا على العجوز الشوهاء ولهما : أن العلة وطء ، سبب للولد وهو منتف في الصغيرة التي لا تشتهي بخلاف الكبيرة لجواز وقوعه كما وقع أبي يوسف لإبراهيم وزكريا عليهما السلام قال في فتح القدير .
وله أن يقول الإمكان العقلي ثابت فيهما والعادي منتف عنهما فتساويا والقصتان على خلاف العادة لا توجب الثبوت العادي ولا يخرجان العادة عن النفي ا هـ .
وقد يقال إنها دخلت تحت حكم الاشتهاء فلا تخرج عنه بالكبر ولا كذلك الصغيرة وليس حكم البقاء كالابتداء ، وفي الخانية وقال ما دون تسع سنين لا تكون مشتهاة وعليه الفتوى ا هـ . الفقيه أبو الليث
فأفاد أنه لا فرق بين أن تكون سمينة أو لا ولذا قال في المعراج بنت خمس لا تكون مشتهاة اتفاقا وبنت تسع فصاعدا مشتهاة اتفاقا وفيما بين الخمس والتسع اختلاف الرواية والمشايخ والأصح أنها لا تثبت الحرمة وفي فتح القدير ، وكذا تشترط الشهوة في الذكر حتى لو لا تثبت الحرمة وفي الذخيرة خلافه وظاهر الأول أنه يعتبر فيه السن المذكور لها وهو تسع سنين وكما يشترط كونها مشتهاة [ ص: 107 ] لثبوت الحرمة في الزنا فكذلك لثبوتها في الوطء الحلال لما في الأجناس لو جامع ابن أربع سنين زوجة أبيه جاز له تزوج بنتها . تزوج صغيرة لا تشتهى فدخل بها وطلقها وانقضت عدتها وتزوجت بآخر