[ ص: 213 ] ( قوله : إلا إذا ألح الخصم ) لقوله عليه السلام { واليمين بالله تعالى لا بطلاق وعتاق } ، وفي خزانة المفتين واليمين بالله تعالى ذكر اسمه تعالى ، وهو أن يقول والله . ا هـ . من كان حالفا منكم فليحلف بالله أو ليذر
وظاهره أنه لا تحليف بغير هذا الاسم [ ص: 213 ] فلو لا يكون يمينا ، ولم أره صريحا فلا يحلف بغيره من طلاق وعتاق ، وقيل في زماننا إذا ألح الخصم ساغ للقاضي أن يحلف بذلك لقلة المبالاة باليمين بالله تعالى كذا في الهداية وظاهره أنه خارج عن ظاهر الرواية فما كان ينبغي حلفه بالرحمن أو الرحيم للمؤلف ذكره في المتن ; لأنه موضوع لظاهر الرواية مع أنه ضعيف أيضا لما في الخلاصة والتحليف بالطلاق والعتاق والأيمان المغلظة لم يجوزه أكثر مشايخنا . ا هـ .
وفي الخانية ، وإن أراد المدعي تحليفه بالطلاق والعتاق في ظاهر الرواية لا يجيبه القاضي إلى ذلك ; لأن حرام ، ومنهم جوزه في زماننا والصحيح ما في ظاهر الرواية . ا هـ . التحليف بالطلاق والعتاق
وفي كتاب الحظر والإباحة من التتارخانية والفتوى على عدم التحليف بالطلاق والعتاق . ا هـ .
وفي منية المفتي لم يجزه أكثر مشايخنا ، وإن مست إليه الضرورة يفتى أن الرأي فيه للقاضي اتباعا للبعض . ا هـ .
وفي خزانة المفتين كما في منية المفتي وزاد فلو لا ينفذ قضاؤه على قول الأكثر . ا هـ . حلفه القاضي بالطلاق فنكل ، وقضى بالمال
وظاهره أنه مفرع على قول الأكثر من أنه لا تحليف بهما فلا اعتبار بنكوله عنهما ، وأما من قال بالتحليف بهما فيعتبر نكوله ويقضي به ; لأن التحليف بهما لرجاء النكول فيقضى به ، وإلا فلا فائدة ، وظاهر كلام الشارح خلافه قيد باليمين بالطلاق والعتاق ; لأن الخصم لو لا يلتفت إليه كما قدمناه ( قوله : طلب تحليف الشاهد أو المدعي ما يعلم أن الشهود كذبة بذكر أوصافه ) مثل قوله والله الذي لا إله إلا هو عالم الغيب والشهادة الرحمن الرحيم الذي يعلم من السر ما يعلم من العلانية ما لفلان هذا عليك ، ولا قبلك هذا المال الذي ادعاه ، وهو كذا وكذا ، ولا شيء منه ، وله أن يزيد في التغليظ على هذا وينقص منه إلا أنه يحتاط كي لا تتكرر عليه اليمين ; لأن المستحق يمين واحدة ، وإن شاء القاضي لم يغلظ ويقتصر على بالله أو والله ، وقيل لا يغلظ على المعروف بالصلاح ، وقيل يغلظ في الخطير من المال دون الحقير ، وقدمنا أن ويغلظ لم يجوزه أكثر مشايخنا وذكر الشارح أنه لو التغليظ لا يقضى عليه بالنكول ; لأن المقصود الحلف بالله تعالى ، وقد حصل ، وفي خزانة المفتين والاختيار في حلف بالله ونكل عن التغليظ أن القضاة يزيدون فيه ما شاءوا وينقصون ما شاءوا . ا هـ . صفة التغليظ
( قوله لا بزمان ومكان ) أي لا يغلظ القاضي بهما ; لأن المقصود تعظيم المقسم به ، وهو حاصل بدون ذلك ، وفي إيجاب ذلك حرج على القاضي حيث يكلف حضورها ، وهو مدفوع وظاهر ما في الهداية أن المنفي وجوب التغليظ بهما فيدل على مشروعيته ، وإن لم يجب وظاهر ما في الكتاب عدم المشروعية وظاهر قوله في الكافي ; لأن في التغليظ بالزمان تأخير حق المدعي في اليمين إلى ذلك الزمان أنه غير مشروع ، ولذا قال الشارح فلا يشرع وظاهر ما في المحيط أن التغليظ به ليس بحسن عندنا أصلا فيفيد الإباحة ، ولكن ذكر بعده أنه لا يجوز التغليظ بالمكان .