في الرجل يطأ جارية ابنه قلت : أرأيت في قول الرجل يطأ جارية ابنه أتقوم عليه أم لا ؟ وكيف إن كان ابنه صغيرا أو كبيرا أو حملت أو لم تحمل الجارية من الأب ؟ مالك
قال : قال : تقوم عليه جارية ابنه إذا وطئها حملت أو لم تحمل كبيرا كان أو صغيرا ، وهو قول مالك الكبير والصغير في ذلك سواء تقوم عليه إذا وطئها وإن لم تحمل ، ولا حد عليه فيها لأن مالك قال في مالكا قومت عليه يوم حملت إلا أن يحب الشريك إن هي لم تحمل أن لا تقوم على شريكه فذلك له ، ولا أرى أنا الابن بمنزلة الشريك إذا هي لم تحمل ، وإن كان الابن كبيرا وليس للأب مال فإنها تقوم على الأب على كل حال مليا كان أو معدما وتباع عليه إن لم تحمل لابنه ، وكذلك المرأة تحل جاريتها لزوجها أو لابنها أو لغيرهما وكذلك الأجنبيون هم بمنزلة سواء . الجارية بين الشريكين : إذا وطئها أحدهما
قلت : أرأيت إن أم لا ؟ فقال وطئ جارية ابنه وقد كان ابنه وطئها قبل ذلك أتقوم على الأب : تقوم على الأب . فقلت : مالك في قول فهل للأب أن يبيعها ؟ مالك
قال : نعم .
قلت : ؟ فإن حملت من وطء الأب
قال : قال : تقوم على الأب وتخرج حرة ويلحقه الولد لأنها حرمت على الأب لأن الابن قد كان وطئها قبل ذلك وإنما كان للأب فيها المتعة فلما كانت عليه حراما عتقت . قال : ولم أسمعه من مالك ولكن أخبرني عنه بعض من أثق به . مالك
قلت : أرأيت في قول الأب إن وطئ أم ولد ابنه أتقوم عليه أم ماذا يصنع به ؟ مالك
قال : لم أسمع من فيه شيئا ولكن أرى أن تؤخذ القيمة من الأب قيمة أم الولد فتدفع [ ص: 535 ] إلى الابن وتعتق الجارية على الابن ولا تعتق على الأب لأن الولاء قد ثبت للابن وإنما ألزمنا الأب القيمة للفساد الذي أدخله على الابن ولا آمر الابن أن يطأها فإذا نهيت الابن عن الوطء وحرمت عليه بوطء الأب أعتقتها عليه وقد بلغني ذلك عن مالك . مالك
قلت : لم حرمت هذه الجارية على الابن وقد قال لو أن رجلا وطئ امرأة ابنه لم تحرم على الابن ؟ مالك
قال : لا تشبه الحرة في هذا الأمة لأن الرجل لو وطئ امرأة ابنه لرجمته إن كان محصنا وإن كان لم يحصن بامرأة قط حددته حد البكر ولست أحده في أم ولد الابن فلما لم أحده في أم ولد ابنه حرمتها على الابن فكذلك أم ولد الابن لأنها أمة إذا وطئها الأب دفعت عنه الحد وحرمتها على الابن وألزمت الأب قيمتها وأعتقتها على الابن .
قلت : أرأيت إن . قال : ينظر في ذلك فإن كان الابن غائبا يوم وطئها الأب وقد غاب الابن قبل ذلك غيبة يعلم أن في مثلها استبرأ لطول مغيبه فالولد ولد الأب لأن جاءت هذه الجارية بولد بعدما وطئها الأب قال : لو أن مالكا قال رجلا زوج غلاما له أمة له فوطئها سيدها بعدما دخل بها زوجها فولدت ولدا : إن كان العبد غير معزول عنها فالولد للعبد وإن كان معزولا عنها أو غائبا قد استيقن في ذلك أنها قد حاضت بعده واستبرأ رحمها قال مالك : رأيت أن يلحق الولد بالسيد وترد الجارية إلى زوجها فكذلك الأب في جارية الابن . مالك