( القاعدة الخامسة بعد المائة ) : في إضافة الإنشاءات والإخبارات إلى المبهمات : أما الإنشاءات فمنها العقود وهي أنواع : أحدها ، عقود التمليكات المحضة كالبيع والصلح بمعناه وعقود التوثقات كالرهن والكفالة والتبرعات اللازمة بالعقد أو بالقبض بعده كالهبة والصدقة . فلا يصح في مبهم من أعيان متفاوتة كعبد من عبيد وشاة من قطيع وكفالة أحد هذين الرجلين وضمان أحد هذين الدينين ، وفي الكفالة احتمال ; لأنه تبرع فهو كالإعارة والإباحة ويصح في مبهم من أعيان متساوية مختلطة كقفيز صبرة فإن كانت متميزة متفرقة ففيه احتمالان ذكرهما في التلخيص ، وظاهر كلام nindex.php?page=showalam&ids=14953القاضي الصحة فإنه ذكر في الخلاف أنه يصح إجارة عين من أعيان متقاربة النفع ; لأن المنافع لا تتفاوت كالأعيان وإن كانت مختلفة من جنس واحد كصبرة مختلفة الأجزاء فوجهان :

أحدهما : البطلان كالأعيان المتميزة .

والثاني : الصحة وله من كل نوع بحصته والثاني : عقود معاوضات غير متمحضة كالصداق وعوض الخلع والصلح عن دم العمد ففي صحتها على مبهم من أعيان مختلفة وجهان أصحهما الصحة وفي الكناية طريقان :

أحدهما : أنها كذلك وهي طريقة nindex.php?page=showalam&ids=14953القاضي .

والثاني : لا تصح وجها واحدا ; لأن عوضها مال محض

والثالث : عقد تبرع معلق بالموت فيصح في المبهم بغير خلاف لما دخله من التوسع كعبد من عبيده وشاة من قطيعه وهل يعين بتعيين الورثة أو بالقرعة على روايتين ، ومثله عقود التبرعات كإعارة أحد هذين الثوبين وإباحة أحد هذين الرغيفين ، وكذلك عقود المشاركات والأمانات المحضة مثل أن يقول : ضارب بإحدى هاتين المائتين وهما في كيسين ودع عنك الأخرى عندك وديعة ، أو ضارب من هذه المائة بخمسين فإنه يصح التماثل ذكره صاحب التلخيص . فأما إن كان الإبهام في التملك فإن كان على وجه يئول إلى العلم كقوله : أعطوا أحد هذين كذا صحت الوصية كما لو قال في الجعالة : من رد عبدي فله كذا ، وإن كان على وجه لا يئول إلى العلم كالوصية لأحد هذين ففيه روايتان وعلى الصحة يميز بالقرعة : وأما الفسوخ فما وضع منها على التغليب والسراية صح في المبهم كالطلاق والعتاق ، وخرج صاحب التلخيص وجها في الوقف أنه كالعتق لما فيه من التحرير والمذهب خلافه ; لأن الوقف عقد [ ص: 234 ] تمليك فهو بالهبة أشبه : وأما الإخبارات فما كان منها خبرا دينيا أو كان يجب به حق على المخبر قبل في المبهم ، فإن تعلق به وجوب حق على غيره لم يقبل إلا فيما يظهر له فيه عذر الاشتباه ففيه خلاف . وإن تعلق به وجوب الحق على غيره لغيره فحكمه حكم إخبار من وجب عليه الحق

ويخرج على ذلك مسائل :

( منها ) لو nindex.php?page=treesubj&link=453_529أخبره أن كلبا ولغ في أحد هذين الإناءين لا بعينه قبل وصار كمن اشتبه عليه طاهر بنجس ، وكذلك لو أخبره بنجاسة أحد الثوبين ، أو أن أحد هذين اللحمين ميتة والآخر مذكاة ونحو ذلك .

( الْقَاعِدَةُ الْخَامِسَةُ بَعْدَ الْمِائَةِ ) : فِي إضَافَةِ الْإِنْشَاءَاتِ والإخبارات إلَى الْمُبْهَمَاتِ : أَمَّا الْإِنْشَاءَاتُ فَمِنْهَا الْعُقُودُ وَهِيَ أَنْوَاعٌ : أَحَدُهَا ، عُقُودُ التَّمْلِيكَاتِ الْمَحْضَةِ كَالْبَيْعِ وَالصُّلْحِ بِمَعْنَاهُ وَعُقُودُ التوثقات كَالرَّهْنِ وَالْكَفَالَةِ وَالتَّبَرُّعَاتِ اللَّازِمَةِ بِالْعَقْدِ أَوْ بِالْقَبْضِ بَعْدَهُ كَالْهِبَةِ وَالصَّدَقَةِ . فَلَا يَصِحُّ فِي مُبْهَمٍ مِنْ أَعْيَانٍ مُتَفَاوِتَةٍ كَعَبْدٍ مِنْ عَبِيدٍ وَشَاةٍ مِنْ قَطِيعٍ وَكَفَالَةِ أَحَدِ هَذَيْنِ الرَّجُلَيْنِ وَضَمَانِ أَحَدِ هَذَيْنِ الدَّيْنَيْنِ ، وَفِي الْكَفَالَةِ احْتِمَالٌ ; لِأَنَّهُ تَبَرُّعٌ فَهُوَ كَالْإِعَارَةِ وَالْإِبَاحَةِ وَيَصِحُّ فِي مُبْهَمٍ مِنْ أَعْيَانٍ مُتَسَاوِيَةٍ مُخْتَلِطَةٍ كَقَفِيزِ صُبْرَةٍ فَإِنْ كَانَتْ مُتَمَيِّزَةً مُتَفَرِّقَةً فَفِيهِ احْتِمَالَانِ ذَكَرَهُمَا فِي التَّلْخِيصِ ، وَظَاهِرُ كَلَامِ nindex.php?page=showalam&ids=14953الْقَاضِي الصِّحَّةُ فَإِنَّهُ ذَكَرَ فِي الْخِلَافِ أَنَّهُ يَصِحُّ إجَارَةُ عَيْنٍ مِنْ أَعْيَانٍ مُتَقَارِبَةٍ النَّفْعِ ; لِأَنَّ الْمَنَافِعَ لَا تَتَفَاوَتُ كَالْأَعْيَانِ وَإِنْ كَانَتْ مُخْتَلِفَةً مِنْ جِنْسٍ وَاحِدٍ كَصُبْرَةٍ مُخْتَلِفَةِ الْأَجْزَاءِ فَوَجْهَانِ :

أَحَدُهُمَا : الْبُطْلَانُ كَالْأَعْيَانِ الْمُتَمَيِّزَةِ .

وَالثَّانِي : الصِّحَّةُ وَلَهُ مِنْ كُلِّ نَوْعٍ بِحِصَّتِهِ وَالثَّانِي : عُقُودُ مُعَاوَضَاتٍ غَيْرُ مُتَمَحِّضَةٍ كَالصَّدَاقِ وَعِوَضِ الْخُلْعِ وَالصُّلْحِ عَنْ دَمِ الْعَمْدِ فَفِي صِحَّتِهَا عَلَى مُبْهَمٍ مِنْ أَعْيَانٍ مُخْتَلِفَةٍ وَجْهَانِ أَصَحُّهُمَا الصِّحَّةُ وَفِي الْكِنَايَةِ طَرِيقَانِ :

أَحَدُهُمَا : أَنَّهَا كَذَلِكَ وَهِيَ طَرِيقَةُ nindex.php?page=showalam&ids=14953الْقَاضِي .

وَالثَّانِي : لَا تَصِحُّ وَجْهًا وَاحِدًا ; لِأَنَّ عِوَضَهَا مَالٌ مَحْضٌ

وَالثَّالِثُ : عَقْدُ تَبَرُّعٍ مُعَلَّقٌ بِالْمَوْتِ فَيَصِحُّ فِي الْمُبْهَمِ بِغَيْرِ خِلَافٍ لِمَا دَخَلَهُ مِنْ التَّوَسُّعِ كَعَبْدٍ مِنْ عَبِيدِهِ وَشَاةٍ مِنْ قَطِيعِهِ وَهَلْ يُعَيِّنُ بِتَعْيِينِ الْوَرَثَةِ أَوْ بِالْقُرْعَةِ عَلَى رِوَايَتَيْنِ ، وَمِثْلُهُ عُقُودُ التَّبَرُّعَاتِ كَإِعَارَةِ أَحَدٍ هَذَيْنِ الثَّوْبَيْنِ وَإِبَاحَةُ أَحَدٍ هَذَيْنِ الرَّغِيفَيْنِ ، وَكَذَلِكَ عُقُودُ الْمُشَارَكَاتِ وَالْأَمَانَاتِ الْمَحْضَةِ مِثْلُ أَنْ يَقُولَ : ضَارِبٌ بِإِحْدَى هَاتَيْنِ الْمِائَتَيْنِ وَهُمَا فِي كِيسَيْنِ وَدَعْ عَنْكَ الْأُخْرَى عِنْدَكَ وَدِيعَةً ، أَوْ ضَارِبٌ مِنْ هَذِهِ الْمِائَةِ بِخَمْسِينَ فَإِنَّهُ يَصِحُّ التَّمَاثُلُ ذَكَرَهُ صَاحِبُ التَّلْخِيصِ . فَأَمَّا إنْ كَانَ الْإِبْهَامُ فِي التَّمَلُّكِ فَإِنْ كَانَ عَلَى وَجْهٍ يَئُولُ إلَى الْعِلْمِ كَقَوْلِهِ : أَعْطُوا أَحَدَ هَذَيْنِ كَذَا صَحَّتْ الْوَصِيَّةُ كَمَا لَوْ قَالَ فِي الْجَعَالَةِ : مَنْ رَدَّ عَبْدِي فَلَهُ كَذَا ، وَإِنْ كَانَ عَلَى وَجْهٍ لَا يَئُولُ إلَى الْعِلْمِ كَالْوَصِيَّةِ لِأَحَدِ هَذَيْنِ فَفِيهِ رِوَايَتَانِ وَعَلَى الصِّحَّةِ يُمَيِّزُ بِالْقُرْعَةِ : وَأَمَّا الْفُسُوخُ فَمَا وُضِعَ مِنْهَا عَلَى التَّغْلِيبِ وَالسِّرَايَةِ صَحَّ فِي الْمُبْهَمِ كَالطَّلَاقِ وَالْعَتَاقِ ، وَخَرَّجَ صَاحِبُ التَّلْخِيصِ وَجْهًا فِي الْوَقْفِ أَنَّهُ كَالْعِتْقِ لِمَا فِيهِ مِنْ التَّحْرِيرِ وَالْمَذْهَبُ خِلَافُهُ ; لِأَنَّ الْوَقْفَ عَقْدُ [ ص: 234 ] تَمْلِيكٍ فَهُوَ بِالْهِبَةِ أَشْبَهُ : وَأَمَّا الْإِخْبَارَاتُ فَمَا كَانَ مِنْهَا خَبَرًا دِينِيًّا أَوْ كَانَ يَجِبُ بِهِ حَقٌّ عَلَى الْمَخْبَرِ قَبْلُ فِي الْمُبْهَمِ ، فَإِنْ تَعَلَّقَ بِهِ وُجُوبُ حَقٍّ عَلَى غَيْرِهِ لَمْ يُقْبَلْ إلَّا فِيمَا يَظْهَرُ لَهُ فِيهِ عُذْرُ الِاشْتِبَاهِ فَفِيهِ خِلَافٌ . وَإِنْ تَعَلَّقَ بِهِ وُجُوبُ الْحَقِّ عَلَى غَيْرِهِ لِغَيْرِهِ فَحُكْمُهُ حُكْمُ إخْبَارِ مَنْ وَجَبَ عَلَيْهِ الْحَقُّ

وَيُخَرَّجُ عَلَى ذَلِكَ مَسَائِلُ :

( مِنْهَا ) لَوْ nindex.php?page=treesubj&link=453_529أَخْبَرَهُ أَنَّ كَلْبًا وَلَغَ فِي أَحَدِ هَذَيْنِ الْإِنَاءَيْنِ لَا بِعَيْنِهِ قَبْلُ وَصَارَ كَمَنْ اشْتَبَهَ عَلَيْهِ طَاهِرٌ بِنَجَسٍ ، وَكَذَلِكَ لَوْ أَخْبَرَهُ بِنَجَاسَةِ أَحَدِ الثَّوْبَيْنِ ، أَوْ أَنَّ أَحَدَ هَذَيْنِ اللَّحْمَيْنِ مَيْتَةٌ وَالْآخَرُ مُذَكَّاةٌ وَنَحْوُ ذَلِكَ .