إسلام ويب - التبصرة - كتاب التخيير والتمليك - باب في التخيير والتمليك في الزوجات وما يمنع من ذلك - فصل فيمن خير زوجته في الطلاق قبل البناء- الجزء رقم6

فصل [فيمن خير زوجته في الطلاق قبل البناء]

وإن خيرها قبل البناء فقالت: اخترت نفسي ولم ينو الزوج ولا هي عددا كان محمله عند مالك على الثلاث، وإن نوت واحدة أو ثلاثا كان ذلك على ما نوت إذا لم يناكرها، فإن قضت بالثلاث وقال: أردت واحدة صدق. قال أصبغ: إن نوت واحدة ولا نية للزوج لم يلزمه الواحدة، وكل هذا ليس بالبين.

ولا أرى أن يلزم مع عدم النية منهما أو من أحدهما إلا واحدة; لأن اختيار النفس لا يتضمن عددا، وإنما يتضمن أن تبين بنفسها، وذلك يصح بطلقة. [ ص: 2710 ]

ويختلف إذا خيرها قبل البناء ثم لم تعلم حتى بنى بها; لأنه دخول فاسد، فقيل: لا يملك فيها رجعة، فعلى هذا لا يكون لها أن تقضي إلا بواحدة بمنزلة من لم يدخل. وقيل: يملك فيها الرجعة فيصير على هذا إلى حكم من خيرت بعد البناء; لأنه كان جعل لها أن تبين بنفسها، فيختلف هل تقضي بالثلاث أو بواحدة بائنة؟.

واختلف إذا خيرها وهي صغيرة فاختارت نفسها، فقال مالك في كتاب محمد: ذلك طلاق إذا كانت قد بلغت في حالها، قال ابن القاسم: يريد إذا بلغت الوطء فيما ظنت، وقال أشهب وعبد الملك: ذلك خيار، وإن كانت صغيرة. وهو أبين إذا كانت ممن يعقل مثل ذلك، وإن كانت لا تعرف الصلاح من الفساد، وأما إن كانت [...] أن يوقع عليها الطلاق من لا معرفة عنده ولا تمييز، وأما إن كانت لها السنتان والثلاث فليس قضاؤها بشيء.

وقال ابن القاسم في العتبية فيمن تزوج صغيرة على أنه إن تزوج عليها فأمرها بيدها، فتزوج عليها فقال: إن كانت عقلت وعرفت الطلاق والخيار، فالخيار لها، وإن كانت لا تعرف استؤني بها حتى تعرف ثم تختار، ولو تزوجها على إن تزوج عليها كان أمر التي تزوج عليها بيدها فتزوج عليها وهي صغيرة لا تعقل فسخ النكاح. [ ص: 2711 ]

يريد: أنه نكاح موقوف والزوج ممنوع منها إلى مدة تعقل فيها. وعلى قول أشهب وعبد الملك يجوز النكاح، ولها أن تختار الآن، وكذلك إذا كان الخيار لها في نفسها لها أن تختار، ولا يوقف.

وقال عبد الملك في المجموعة: إذا خيرها وهي في عقلها ثم غمرت لم يجز قضاؤها حينئذ، وإن خيرها وهي مغمورة فاختارت جاز قضاؤها; لأنها في حد من رضي لنفسه قضاءها. وإن قال: اختاري ولم يزد على ذلك حمل على اختيار النفس، فإن قال: أردت اختاري أي ثوب أشتريه لك، لم يصدق، إلا أن يكون تقدم في قوله ما يدل على ذلك. [ ص: 2712 ]