إسلام ويب - التبصرة - كتاب القسم - باب في الشريكين أو الورثة يجد أحدهما بعد القسمة عيبا- الجزء رقم12

[ ص: 5949 ] واختلف إذا كانت القسمة بالقرعة على ثلاثة أقوال: فقيل هي بيع والجواب كالأول.

وقال أشهب في مدونته: ليست القسمة بالقرعة بيعا وليس حوالة الأسواق ولا النماء والنقصان فوتا ولكن إن باع أو دبر أو حبس فهو فوت يرجع بالقيمة يوم قاسم بخلاف البيع وذلك أن البيع; المشتري فيه ضامن والمقاسم غير ضامن لما قاسم.

قال ابن عبدوس: ويدخل على أشهب ما ذكر في الموت يقال له فلو ذهبت يده بعد القسم ثم أعتقه فأوجبت عليه قيمته صحيحا يوم قاسم وهي مائة وقيمته يوم العتق خمسون فأغرمته مائة فقد ضمنته ما لم يكن في ضمانه وقد كان التسليط موجودا والضمان مرتفعا.

قال: فأما سحنون: فإنما ضمنه القيمة يوم العتق، قال سحنون: فإن باع أحدهما واستحق عبد الآخر كان الثمن بينهما وإن كانت أمة فحملت منه ضمن قيمتها يوم حملت وعند أشهب يوم قاسم وإن وهب أو حبس فعلى أصل سحنون، تجوز الهبة في نصيبه ويأخذ شريكه نصيبه من الموهوب له وإن كان مما ينقسم قاسمه وإن أعتق ضمن قيمة نصيب أخيه يوم قاسم.

قال: وعلى أصل سحنون يعتق نصيبه، ويقوم عليه شريكه نصيبه يوم التقويم إن كان مليا انتهى قوله. فاتفق أشهب وسحنون إذا لم يخرج من اليد أن النماء والنقصان بينهما وليس بفوت.

واختلف إذا خرج من اليد ببيع أو هبة أو صدقة أو حبس أو عتق فجعله [ ص: 5950 ] أشهب فوتا والقيمة يوم قاسم; لأنه كان بتسليط من الشريك.

واختلف فيه قول سحنون فرآه مرة فوتا والقيمة يوم فات ; لأنه كان بتسليط من الشريك وجعله مرة كالمستحق فيرجع في عينه إن وهب أو تصدق وإن أعتق كان الاستكمال في العتق يوم الرجوع; لأن ذلك التسليط كان بالجبر إذا دعا إليه صاحبه ففارق التسليط اختيارا، وإذا كان التقويم الآن كان الذي يرجع بالخيار بين أن يعتق أو يقوم على شريكه، ففارق مسألة الأمة بين الشريكين يعتقها أحدهما فإنه يمضي عتق جميعها; لأن الشريك عالم بالتزام القيمة وهذا غير عالم أن معه شريكا، فإن مات العبد بعد العتق وقبل رجوع الشريك لم يضمن نصيب صاحبه، على أحد قولي سحنون وتكون الدار بينهما; لأن ابن القاسم وأشهب يقولان إذا صبغ الثوب، ثم اطلع على عيب أن الصبغ ليس بفوت وله أن يرد ويكون شريكا بالصبغ، وهذا محمل البيوع والقسمة ليس فيها فوت.

قال الشيخ - رضي الله عنه -: قول ابن القاسم أحسن وليس الهدم والبناء كالصبغ، والهدم فوت كما قال فيمن اشترى ثوبا فقطعه تبابين أو بنيانا فهدم أنه يرجع بالعيب ولا يرد، والبناء فوت كالصغير يكبر وهذا إذا كانت قاعة فبناها، أو كانت مما تعظم فيها النفقة فإن لم تكن قاعة وكان البناء يسيرا أو الهدم يسيرا كان كالصبغ. [ ص: 5951 ]

واختلف بعد القول أن لا تكون القيمة يوم القسم، فقيل القيمة في الأرض يوم بنى كما قيل في الاستكمال في العتق يوم أعتق; لأنه كان بتسليط من المالك.

وقال ابن عبدوس عن سحنون أنه قال: يشاركه في قاعته بما بنى ثم يعملان في البناء على حديث حميد بن قيس .

واحتج في الهدم فعلى قوله هذا إن أعاد فيها نقضها كان شريكا بالتلفيق وحده، وإن زاد فيها كان شريكا بالزائد والتلفيق.

وإن انهدم ذلك وغصب جميع النقض قبل الأخذ بالعيب لم يضمن أحدهما للآخر شيئا وكانت الشركة في القاعة كالاستحقاق.

وعلى القول الأول تكون مصيبته من الباني وعليه قيمة نصيب شريكه من القاعة والأنقاض.

فإن هدم الشريك ولم يبنه حتى قام شريكه رجع فيه مهدوما والهدم بخلاف البناء لأنه على أحد أمرين، إما أن يقال أن ذلك بتسليط من الشريك فلا شيء عليه والبناء إذا كان بتسليط فوت أو يقال: إنه كالمستحق فلا شيء على من هدم ثم استحق، كما لا يضمن لو تلف من يديه وإنما يضمن بالهدم على القول أن القسمة بيع وتكون القيمة يوم قاسم. [ ص: 5952 ]