إسلام ويب - الذخيرة - كتاب الشفعة - الباب الأول في الأركان

الركن الثاني : المأخوذ ، وفي الجواهر : لا شفعة في غير الدور والأرضين والنخل والشجر وما يتصل بذلك من بناء أو ثمرة ، ولا شفعة في دين ولا حيوان ولا سفن ولا بز ولا طعام ولا عرض ولا غيره انقسم أم لا ، وقاله ( ش ) و ( ح ) لما في الصحاح : ( قضى بالشفعة في كل ما لم يقسم ، فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة ) وهو يدل بالمفهوم على عدم الشفعة في المنقولات لتعذر الحدود والطرق فيها ، ولقوله - عليه السلام - في مسلم : ( الشفعة في كل شرك لم يقسم : ربع أو حائط ، لا يحل له أن يبيع حتى يؤذن شريكه ) الحديث ، والمبتدأ يجب انحصاره في الخبر فلا تشرع في المنقولات ، قال ابن يونس : عن مالك : إلا أن يبيع الدين من عدوه أو نحوه فهو أحق لنفي الضرر ، ولأن المكاتب أحق بما يباع من كتابته ، وعنه - عليه السلام - : ( الذي عليه الدين أحق بما بيع من مشتريه ) قال مالك : هو أحق من غير قضاء عليه .

قال اللخمي : اختلف في الشفعة في اثني عشر موضعا : فيما لا يجوز التراضي بقسمه كالنخلة الواحدة والشجرة وفحل النخل إذا بيع مفردا ، وما لا يحمل القسم إلا بضرر كالحمام والدار الصغيرة وفي الساحة والطريق والجدار ، وإن حمل القسم إذا بيع بعد قسم الأصول ، وفي الأنقاض إذا بيعت بغير أرض ، وفي الماجل والبئر والعين إذا لم يكن عليها جباة وقسمت أو بيعت مفردة ، وفي الثمار إذا بيعت مع [ ص: 281 ] الأصول أو مفردة ، والزرع إذا بيع مع الأصل في المساقاة ، وفي رحا الماء ورحا الدواب بيعت بانفرادها أو مع الأرض ، ويختلف على هذا في رقيق الحائط ودوابه إذا بيعت مع الأصل أو مفردة ، والثامن المناقلة ، والتاسع : بيع منافع ما فيه شفعة وهو الكراء ، والعاشر : ما يوصي الميت ببيعه لغير معين ، والحادي عشر : الهبة والصدقة . الثاني عشر : شفعة من شريكه بغير البلد الذي فيه المبيع ، فمنع مالك في النخلة الواحدة والشجرة ، لأن الشفعة إنما شرعت لخوف قلة السهم في القسم أو تغير البنيان ، وضيق الممر ، وتضييق الواسع ، وخراب العامر ، ولو وجبت لضرر الشركة لوجبت في الجارية لدخول ضرر منع الوطء بالشركة ، وأوجبها أشهب في النخلة والشجرة .

واختلف عن مالك في الدار التي لا تنقسم ، وهذا إنما يحسن إذا كان للمشتري أن يدعو إلى بيع الجميع ، أما على القول بأن من اشترى نصيبا بانفراد ليس له أن يدعو إلى بيع الجميع لا يكون للآخر عليه شفعة ، وكذلك إن كانت تلك الدار إن بيع ذلك النصيب بانفراده لا يزيد على بيع الجملة ، فلا شفعة ، إذ ليس له أن يدعو إلى بيع الجميع ، وكذلك إذا كان بيع الجميع أتم وقال المشتري : الآن أنا أسقط مقالي ولا أدعو إلى بيع الجميع ، ومتى أردت البيع بعت نصيبي ، إلا أن يقال : إن الشفعة لدفع الضرر المتوقع في طول أمد الشركة وإنه لا يقدر على إصلاح ولا جذاذ ولا حرث إلا برضا صاحبه ، وقال مالك : في المدونة : في الحمام الشفعة خلافا لعبد الملك ، وهو اختلاف من قوله في النخلة ولا فرق ، وأما الجدار يكون بين الدارين : فعند ابن القاسم : فيه الشفعة ، وعلى أصل أشهب : لا شفعة لأنه منع من قسمته ، وإن حمل القسم وأبقاه مرفقا بينهما لخشبهما وأوتادهما ، وكذلك قال في الماجل إذا اقتسما ما سواه وإن حمل القسم ، وفي المناقلة ثلاثة أقوال : فعن ابن القاسم : إن باع نصف أرضه بأرض [ ص: 282 ] أخرى وزيادة دنانير فيه الشفعة . وكان من قول مالك : إن علم أنه أراد المناقلة والسكنى دون البيع فلا شفعة ، لأنه لم يرض بالخروج من داره ، وقال عبد الملك : إنما قال مالك : لا شفعة في دارين أو حائطين بين أشراك يناقل أحدهم بعض أشراكه حصته من هذه الدار بحصته من الدار الأخرى أو الحائط ، فيجمع كل واحد منهم في شيء واحد ، لأنه إنما أراد توسعة حظه وجمعه ، وأما إن ناقل بنصيبه من دار أخرى لا نصيب له فيها ففيها الشفعة ، عامل بذلك بعض أشراكه أو أجنبيا ، وقد روي عن مالك : أن في ذلك كله الشفعة ، قال اللخمي : عدمها إن أراد جمع نصيبه أحسن ، لأن الأصل : أن كل ذي ملك أحق بملكه ، وإنما وردت السنة بتغليب أحد الضررين بأن يعاد للمشتري مثل دنانيره ، وخصت الرباع بذلك ، لأن ضررها أشد ، فإذا خرج من ربعه لدفع مضرة من ربع آخر فهو أحق بما رفع المضرة منه وبما خرج من ملكه لأجله ، وكذلك إذا أخذ نصيبا من دار لا شرك له فيها ، والأمر في الأول أبين ، وعن مالك : لا شفعة لمن لم يسكن ، لأن الضرر الأعظم منعه من السكن ، فعلى هذا لا يشفع في الحمام ولا الفندق ولا فيما يراد للغلة ولا يسكن ، وأما النقض : ففي المدونة : إذا أذنت لهما في البناء في عرصتك ، ثم باع أحدهما حصته : لك أخذها بالقيمة دون ما بيعت به وإن كان أكثر من قيمتها ، لأن لك أخذ النقض بالقيمة إلا أن تكون القيمة أكثر فتأخذ بما بيع به لأن البائع رضي بذلك ; فإن لم تأخذ فالشريك أولى من المشتري ، لأن هدم نصف كل بيت ضرر ، قال اللخمي : النقض قسمان ، لرجل دار يبيع نقضها دون أرضها ، أو الأرض لك والنقض لآخر وقد أعرتها لأجل وانقضى ، واختلف في البيع في هذين السؤالين هل يصح أم لا .