[ ص: 311 ] 24624 - قال مالك : والعبد مخالف للمحلل . إن أذن له سيده ثبت نكاحه . وإن لم يأذن له سيده فرق بينهما ، والمحلل يفرق بينهما على كل حال إذا أريد بالنكاح التحليل .

التالي السابق

الشرح

24625 - قَالَ أَبُو عُمَرَ : وَأَمَّا نِكَاحُ الْمُحَلِّلِ فَقَدْ مَضَى الْقَوْلُ بِمَا لِلْعُلَمَاءِ فِيهِ مِنَ الِاخْتِلَافِ وَمَعَانِي أَقْوَالِهِمْ فِيمَا تَقَدَّمَ فِي هَذَا الْكِتَابِ .

24626 - وَأَمَّا نِكَاحُ الْعَبْدِ بِغَيْرِ إِذْنِ سَيِّدِهِ ، فَجُمْلَةُ مَذْهَبِ مَالِكٍ وَأَصْحَابِهِ فِيهِ أَنَّهُ نِكَاحٌ مَوْقُوفٌ عَلَى إِجَازَةِ السَّيِّدِ ، فَإِنْ شَاءَ أَجَازَهُ ، وَإِنْ شَاءَ فَسَخَهُ .

24627 - وَهُوَ قَوْلُ اللَّيْثِ ، وَالْكُوفِيِّينَ ، إِلَّا أَنَّهُمُ اخْتَلَفُوا عَنْ مَالِكٍ فِيمَا نَذْكُرُهُ عَنْهُمْ هُنَا إِنْ شَاءَ اللَّهُ .

24628 - قَالَ مَالِكٌ : إِنْ أَجَازَ الْمَوْلَى نِكَاحَ عَبْدِهِ جَازَ ، وَإِنْ طَلَّقَهَا الْعَبْدُ قَبْلَ أَنْ يُجِيزَ مَوْلَاهُ نِكَاحَهُ ذَلِكَ ثَلَاثًا لَمْ تَحِلَّ لَهُ إِلَّا بَعْدَ زَوْجٍ .

24629 - قَالَ : وَكُلُّ عَبْدٍ يَنْكِحُ بِغَيْرِ إِذْنِ سَيِّدِهِ ، فَالطَّلَاقُ بِإِذْنِ السَّيِّدِ ، فَإِنْ نَكَحَ بِإِذْنِ سَيِّدِهِ ، فَالطَّلَاقُ إِلَيْهِ ، لَيْسَ إِلَى سَيِّدِهِ مِنْهُ شَيْءٌ .

[ ص: 312 ] 24630 - قَالَ : لَوْ كَانَ عَبْدًا نَكَحَ بِغَيْرِ إِذْنِ سَيِّدِهِ ، وَعَلِمَ السَّيِّدُ بِذَلِكَ ، فَأَنْكَرَهُ ، ثُمَّ قَالَ : قَدْ أَجَزْتُهُ فِي نِكَاحِهِ ذَلِكَ - كَانَ جَائِزًا .

24631 - قَالَ : وَلَوْ كَانَ بَيْعًا ، فَقَالَ أَجَزْتُ ، بَعْدَ أَنْ أَنْكَرَ ، لَمْ يَلْزَمِ الْبَيْعُ .

24632 - قَالَ : وَقَالَ مَالِكٌ فِي الْأَمَةِ تَتَزَوَّجُ بِغَيْرِ إِذْنِ مَوْلَاهَا : نِكَاحُهَا بَاطِلٌ ، أَجَازَهُ مَوْلَاهَا أَوْ لَمْ يُجِزْهُ ; لِأَنَّ الْعَبْدَ يَعْقِدُ عَلَى نَفْسِهِ إِذَا أَذِنَ لَهُ سَيِّدُهُ ، وَالْأَمَةُ لَا تَلِي عَقْدَ النِّكَاحِ عَلَى نَفْسِهَا ، وَلَا عَلَى غَيْرِهَا .

24633 - وَقَالَ أَبُو حَنِيفَةَ وَأَصْحَابُهُ : إِذَا بَلَغَ السَّيِّدَ نِكَاحُ عَبْدِهِ ، وَأَجَازَهُ جَازَ ، وَإِنْ طَلَّقَهَا الْعَبْدُ قَبْلَ أَنْ يُجِيزَ الْمَوْلَى لَمْ يَقَعْ طَلَاقُهُ ، وَكَانَتْ مُشَارِكَةً لِلنِّكَاحِ .

24634 - وَقَالَ الثَّوْرِيُّ : يَجُوزُ نِكَاحُ الْعَبْدِ إِذَا أَجَازَهُ الْمَوْلَى .

24635 - قَالَ : وَأَحَبُّ إِلَيَّ أَنْ يَسْتَأْنِفَ .

24636 - وَحَكَاهُ عَنْ إِبْرَاهِيمَ .

24637 - وَقَالَ الشَّافِعِيُّ ، وَالْأَوْزَاعِيُّ ، وَدَاوُدُ بْنُ عَلِيٍّ : لَا تَجُوزُ إِجَازَةُ الْمَوْلَى . وَلَمْ يُجِزْهُ لِأَنَّ الْعُقْدَةَ الْفَاسِدَةَ لَا يَصِحُّ إِجَازَتُهَا ، فَإِنْ أَرَادَ النِّكَاحَ اسْتَأْنَفَهُ عَلَى سُنَّتِهِ .

[ ص: 313 ] 24638 - وَقَدْ أَجْمَعَ الْعُلَمَاءُ عَلَى أَنَّهُ لَا يَجُوزُ نِكَاحُ الْعَبْدِ بِغَيْرِ إِذْنِ سَيِّدِهِ .

24639 - وَقَدْ كَانَ ابْنُ عُمَرَ يَعُدُّ الْعَبْدَ بِذَلِكَ زَانِيًا ، وَيَحُدُّهُ .

24640 - وَذَكَرَ عَبْدُ الرَّزَّاقِ ، عَنِ ابْنِ عُمَرَ ، عَنْ نَافِعٍ عَنِ ابْنِ عُمَرَ ، وَعَنْ مَعْمَرٍ ، عَنْ أَيُّوبَ ، عَنْ نَافِعٍ ، عَنِ ابْنِ عُمَرَ أَنَّهُ أَخَذَ عَبْدًا لَهُ نَكَحَ بِغَيْرِ إِذْنِهِ ، فَضَرَبَهُ الْحَدَّ ، وَفَرَّقَ بَيْنَهُمَا ، وَأَبْطَلَ صَدَاقَهُ .

24641 - قَالَ : وَأَخْبَرَنَا ابْنُ جُرَيْجٍ ، عَنْ مُوسَى بْنِ عُقْبَةَ أَنَّهُ أَخْبَرَهُ عَنْ نَافِعٍ ، عَنِ ابْنِ عُمَرَ أَنَّهُ كَانَ يَرَى نِكَاحَ الْعَبْدِ بِغَيْرِ إِذْنِ سَيِّدِهِ زِنًا ، وَيَرَى عَلَيْهِ الْحَدَّ ، وَيُعَاقِبُ الَّذِينَ أَنْكَحُوهُمَا .

24642 - قَالَ : وَأَخْبَرَنَا ابْنُ جُرَيْجٍ ، عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عَقِيلٍ ، قَالَ : سَمِعْتُ جَابِرَ بْنَ عَبْدِ اللَّهِ يَقُولُ : قَالَ رَسُولُ اللَّهِ ، صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ : " أَيُّمَا عَبْدٍ نَكَحَ بِغَيْرِ إِذْنِ سَيِّدِهِ ، فَهُوَ عَاهِرٌ " .

[ ص: 314 ] 24643 - وَعَنْ عُمَرَ بْنِ الْخَطَّابِ : هُوَ نِكَاحٌ حَرَامٌ ، فَإِنْ نَكَحَ بِغَيْرِ إِذْنِ سَيِّدِهِ ، فَالطَّلَاقُ بِيَدِ مَنْ يَسْتَحِلُّ الْفَرْجَ .

24644 - قَالَ أَبُو عُمَرَ : عَلَى هَذَا مَذْهَبُ جَمَاعَةِ الْفُقَهَاءِ بِالْأَمْصَارِ بِالْحِجَازِ ، وَالْعِرَاقِ ، وَلَكِنَّ الِاخْتِلَافَ بَيْنَ السَّلَفِ فِي ذَلِكَ :

24645 - فَالْجُمْهُورُ عَلَى أَنَّ السَّيِّدَ إِذَا أَذِنَ لِلْعَبْدِ فِي النِّكَاحِ ، فَالطَّلَاقُ بِيَدِ الْعَبْدِ .

24646 - رُوِيَ ذَلِكَ عَنْ عُمَرَ مِنْ وُجُوهٍ ، وَعَنْ عَلِيٍّ ، وَعَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ عَوْفٍ ، وَعَطَاءٍ ، وَطَاوُسٍ ، وَمُجَاهِدٍ ، وَالْحَسَنِ ، وَابْنِ سِيرِينَ ، وَسَعِيدِ بْنِ الْمُسَيَّبِ ، وَعُرْوَةَ بْنِ الزُّبَيْرِ ، وَابْنِ شِهَابٍ ، وَمَكْحُولٍ ، وَشُرَيْحٍ ، وَسَعِيدِ بْنِ جُبَيْرٍ ، وَغَيْرِهِمْ .

24647 - وَلَمْ يُخْتَلَفْ عَنِ ابْنِ عَبَّاسٍ أَنَّ الطَّلَاقَ بِيَدِ السَّيِّدِ .

24648 - وَتَابَعَهُ عَلَى ذَلِكَ جَابِرُ بْنُ زَيْدٍ ، وَفِرْقَةٌ .

24649 - وَهُوَ عِنْدَ الْعُلَمَاءِ شُذُوذٌ ، لَا يُعَوَّلُ عَلَيْهِ ، وَأَظُنُّ ابْنَ عَبَّاسٍ تَأَوَّلَ فِي [ ص: 315 ] ذَلِكَ قَوْلَ اللَّهِ ، عَزَّ وَجَلَّ : ضَرَبَ اللَّهُ مَثَلًا عَبْدًا مَمْلُوكًا لَا يَقْدِرُ عَلَى شَيْءٍ [ النَّحْلِ : 75 ] .

24650 - قَالَ أَبُو عُمَرَ : قَدْ رُوِيَ عَنْ جَمَاعَةٍ مِنَ السَّلَفِ أَنَّ لِلسَّيِّدِ أَنْ يُجِيزَ نِكَاحَ عَبْدِهِ الْمُنْعَقِدَ بِغَيْرِ إِذْنِهِ ، وَلَمْ يَذْكُرُوا قُرْبًا ، وَلَا بُعْدًا .

24651 - وَرَوَى وَكِيعٌ ، عَنْ سُفْيَانَ ، عَنْ هِشَامٍ ، عَنِ الْحَسَنِ ، وَعَنْ مُغِيرَةَ ، عَنْ إِبْرَاهِيمَ ، قَالَ : إِذَا تَزَوَّجَ الْعَبْدُ بِغَيْرِ إِذْنِ سَيِّدِهِ ، ثُمَّ أَذِنَ الْمَوْلَى ، فَهُوَ جَائِزٌ .

24652 - وَشُعْبَةُ ، عَنْ إِبْرَاهِيمَ ، وَالْحَسَنِ مِثْلَهُ .

24653 - وَشُعْبَةُ ، عَنِ الْحَكَمِ ، قَالَ : إِنْ أَجَازَهُ الْمَوْلَى جَازَ .

24654 - قَالَ : وَقَالَ حَمَّادٌ : يَسْتَأْنِفُ النِّكَاحَ .

24655 - وَمَعْمَرٌ ، عَنْ قَتَادَةَ ، عَنِ الْحَسَنِ ، قَالَ : إِنْ شَاءَ السَّيِّدُ فَرَّقَ بَيْنَهُمَا ، وَإِنْ شَاءَ أَقَرَّهُمَا عَلَى نِكَاحِهِمَا .

24656 - وَذَكَرَ أَبُو بَكْرٍ ، قَالَ : حَدَّثَنِي عَبْدَةُ بْنُ سُلَيْمَانَ ، عَنْ سَعِيدٍ ، عَنْ قَتَادَةَ ، عَنْ سَعِيدِ بْنِ الْمُسَيَّبِ ، وَالْحَسَنِ فِي الْعَبْدِ يَتَزَوَّجُ بِغَيْرِ إِذْنِ سَيِّدِهِ ، قَالَا : إِنْ شَاءَ سَيِّدُهُ أَجَازَ النِّكَاحَ ، وَإِنْ شَاءَ رَدَّهُ .

24625 - قال أبو عمر : وأما نكاح المحلل فقد مضى القول بما للعلماء فيه من الاختلاف ومعاني أقوالهم فيما تقدم في هذا الكتاب .

24626 - وأما نكاح العبد بغير إذن سيده ، فجملة مذهب مالك وأصحابه فيه أنه نكاح موقوف على إجازة السيد ، فإن شاء أجازه ، وإن شاء فسخه .

24627 - وهو قول الليث ، والكوفيين ، إلا أنهم اختلفوا عن مالك فيما نذكره عنهم هنا إن شاء الله .

24628 - قال مالك : إن أجاز المولى نكاح عبده جاز ، وإن طلقها العبد قبل أن يجيز مولاه نكاحه ذلك ثلاثا لم تحل له إلا بعد زوج .

24629 - قال : وكل عبد ينكح بغير إذن سيده ، فالطلاق بإذن السيد ، فإن نكح بإذن سيده ، فالطلاق إليه ، ليس إلى سيده منه شيء .

[ ص: 312 ] 24630 - قال : لو كان عبدا نكح بغير إذن سيده ، وعلم السيد بذلك ، فأنكره ، ثم قال : قد أجزته في نكاحه ذلك - كان جائزا .

24631 - قال : ولو كان بيعا ، فقال أجزت ، بعد أن أنكر ، لم يلزم البيع .

24632 - قال : وقال مالك في الأمة تتزوج بغير إذن مولاها : نكاحها باطل ، أجازه مولاها أو لم يجزه ; لأن العبد يعقد على نفسه إذا أذن له سيده ، والأمة لا تلي عقد النكاح على نفسها ، ولا على غيرها .

24633 - وقال أبو حنيفة وأصحابه : إذا بلغ السيد نكاح عبده ، وأجازه جاز ، وإن طلقها العبد قبل أن يجيز المولى لم يقع طلاقه ، وكانت مشاركة للنكاح .

24634 - وقال الثوري : يجوز نكاح العبد إذا أجازه المولى .

24635 - قال : وأحب إلي أن يستأنف .

24636 - وحكاه عن إبراهيم .

24637 - وقال الشافعي ، والأوزاعي ، وداود بن علي : لا تجوز إجازة المولى . ولم يجزه لأن العقدة الفاسدة لا يصح إجازتها ، فإن أراد النكاح استأنفه على سنته .

[ ص: 313 ] 24638 - وقد أجمع العلماء على أنه لا يجوز نكاح العبد بغير إذن سيده .

24639 - وقد كان ابن عمر يعد العبد بذلك زانيا ، ويحده .

24640 - وذكر عبد الرزاق ، عن ابن عمر ، عن نافع عن ابن عمر ، وعن معمر ، عن أيوب ، عن نافع ، عن ابن عمر أنه أخذ عبدا له نكح بغير إذنه ، فضربه الحد ، وفرق بينهما ، وأبطل صداقه .

24641 - قال : وأخبرنا ابن جريج ، عن موسى بن عقبة أنه أخبره عن نافع ، عن ابن عمر أنه كان يرى نكاح العبد بغير إذن سيده زنا ، ويرى عليه الحد ، ويعاقب الذين أنكحوهما .

24642 - قال : وأخبرنا ابن جريج ، عن عبد الله بن محمد بن عقيل ، قال : سمعت جابر بن عبد الله يقول : قال رسول الله ، صلى الله عليه وسلم : " أيما عبد نكح بغير إذن سيده ، فهو عاهر " .

[ ص: 314 ] 24643 - وعن عمر بن الخطاب : هو نكاح حرام ، فإن نكح بغير إذن سيده ، فالطلاق بيد من يستحل الفرج .

24644 - قال أبو عمر : على هذا مذهب جماعة الفقهاء بالأمصار بالحجاز ، والعراق ، ولكن الاختلاف بين السلف في ذلك :

24645 - فالجمهور على أن السيد إذا أذن للعبد في النكاح ، فالطلاق بيد العبد .

24646 - روي ذلك عن عمر من وجوه ، وعن علي ، وعبد الرحمن بن عوف ، وعطاء ، وطاوس ، ومجاهد ، والحسن ، وابن سيرين ، وسعيد بن المسيب ، وعروة بن الزبير ، وابن شهاب ، ومكحول ، وشريح ، وسعيد بن جبير ، وغيرهم .

24647 - ولم يختلف عن ابن عباس أن الطلاق بيد السيد .

24648 - وتابعه على ذلك جابر بن زيد ، وفرقة .

24649 - وهو عند العلماء شذوذ ، لا يعول عليه ، وأظن ابن عباس تأول في [ ص: 315 ] ذلك قول الله ، عز وجل : ضرب الله مثلا عبدا مملوكا لا يقدر على شيء [ النحل : 75 ] .

24650 - قال أبو عمر : قد روي عن جماعة من السلف أن للسيد أن يجيز نكاح عبده المنعقد بغير إذنه ، ولم يذكروا قربا ، ولا بعدا .

24651 - وروى وكيع ، عن سفيان ، عن هشام ، عن الحسن ، وعن مغيرة ، عن إبراهيم ، قال : إذا تزوج العبد بغير إذن سيده ، ثم أذن المولى ، فهو جائز .

24652 - وشعبة ، عن إبراهيم ، والحسن مثله .

24653 - وشعبة ، عن الحكم ، قال : إن أجازه المولى جاز .

24654 - قال : وقال حماد : يستأنف النكاح .

24655 - ومعمر ، عن قتادة ، عن الحسن ، قال : إن شاء السيد فرق بينهما ، وإن شاء أقرهما على نكاحهما .

24656 - وذكر أبو بكر ، قال : حدثني عبدة بن سليمان ، عن سعيد ، عن قتادة ، عن سعيد بن المسيب ، والحسن في العبد يتزوج بغير إذن سيده ، قالا : إن شاء سيده أجاز النكاح ، وإن شاء رده .