31469 - قال مالك : في رجل اشترى شقصا من أرض مشتركة ، على أنه فيها بالخيار ، فأراد شركاء البائع أن يأخذوا ما باع شريكهم بالشفعة ، قبل أن يختار المشتري : إن ذلك لا يكون لهم حتى يأخذ المشتري ويثبت له البيع ، فإذا وجب له البيع ، فلهم الشفعة .

التالي السابق

الشرح

31470 - قَالَ أَبُو عُمَرَ : لَا فَرْقَ عِنْدَ مَالِكٍ فِي هَذِهِ الْمَسْأَلَةِ ، كَانَ الْبَائِعُ بِالْخِيَارِ ، أَوْ كَانَ الْمُشْتَرِي .

[ ص: 301 ] 31471 - وَلَا أَعْلَمَ خِلَافًا بَيْنَ الْفُقَهَاءِ أَنَّهُ إِذَا كَانَ الْخِيَارُ لِلْبَائِعِ أَنَّ الشُّفْعَةَ لَا تَجِبُ لِلشَّفِيعِ حَتَّى تَنْقَضِيَ أَيَّامُ الْخِيَارِ ، وَيَصِيرَ الشِّقْصُ إِلَى الْمُشْتَرِي ، فَحِينَئِذٍ يَشْفَعُ الشَّفِيعُ إِنْ أَرَادَ ، لَا قَبْلَ ذَلِكَ .

31472 - وَاخْتَلَفُوا فِيمَا إِذَا كَانَ الْخِيَارُ لِلْمُشْتَرِي خَاصَّةً :

31473 - فَقَالَ الشَّافِعِيُّ : وَمَنِ اشْتَرَى شِقْصًا عَلَى أَنَّهَا جَمِيعًا بِالْخِيَارِ ، أَوِ الْبَائِعَ بِالْخِيَارِ ، فَلَا شُفْعَةَ حَتَّى يُسَلِّمَ الْبَائِعُ .

31474 - وَإِنْ كَانَ الْخِيَارُ لِلْمُشْتَرِي دُونَ الْبَائِعِ ، فَقَدْ خَرَجَ الشِّقْصُ الْمَبِيعُ مِنْ مِلْكِ الْبَائِعِ ، فَفِيهِ الشُّفْعَةُ .

31475 - وَعَلَى هَذَا أَيْضًا مَذْهَبُ الْكُوفِيِّينَ .

31476 - ذَكَرَ الطَّحَاوِيُّ عَنْهُمْ ، قَالَ : مَنْ بَاعَ دَارًا مِنْ رَجُلٍ عَلَى أَنَّهُ بِالْخِيَارِ فِي بَيْعِهَا أَيَّامًا ثَلَاثَةً ، لَمْ يَكُنْ لِلشَّفِيعِ أَخْذُهَا بِالشُّفْعَةِ حَتَّى يَنْقَطِعَ الْخِيَارُ ، فَيَجُوزُ الْبَيْعُ فِيهَا وَإِنْ لَمْ يَكُنِ الْبَائِعُ بِالْخِيَارِ فِيهَا ثَلَاثَةَ أَيَّامٍ كَانَ لِلشَّفِيعِ أَخْذُهَا بِالشُّفْعَةِ ، وَكَانَ أَخْذُهُ إِيَّاهَا قَطْعًا بِخِيَارِ الْمُشْتَرِي وَأَمْضَى الْبَيْعَ فِيهَا .

31477 - وَاخْتَلَفَ أَصْحَابُ مَالِكٍ فِي الشَّرِيكِ يَبِيعُ نَصِيبَهُ مِنْ دَارٍ لَهُ فِيهَا شُرَكَاءُ بِالْخِيَارِ ، ثُمَّ يَبِيعُ بَعْضُ أَشْرَاكِهِ نَصِيبَهُ بَيْعًا بَتْلًا .

[ ص: 302 ] 31478 - فَفِي " الْمُدَوَّنَةِ " : إِنْ قَبِلَ الْمُشْتَرِي ، فَالسِّلْعَةُ لِلْبَائِعِ بِالْخِيَارِ .

31479 - وَقَالَ سَحْنُونٌ : الشُّفْعَةُ فِي الْمَبِيعِ بِالْخِيَارِ لِلْمُشْتَرِي بَعْدَ ذَلِكَ بِثَلَاثٍ .

31480 - وَقَالَ أَبُو إِسْحَاقَ الْبَرْقِيُّ ، وَعَبْدُ اللَّهِ بْنُ الْحَكَمِ : حُكْمُ الشُّفْعَةِ فِي الشِّقْصِ الْمَبِيعِ بَتْلًا لِلْبَائِعِ بِالْخِيَارِ ; لِأَنَّ الشِّقْصَ كَانَ لَهُ ، وَمِنْهُ ضَمَانُهُ ، فَإِنَّ سَلَّمَ ، فَلِلْمُشْتَرِي ، وَلَا تُبَالِي لِمَنْ كَانَ الْخِيَارُ مِنْهُمَا .

31481 - وَبِهَذَا الْقَوْلِ يَقُولُ ابْنُ الْمَاجِشُونِ ، وَأَشْهَبُ .

31470 - قال أبو عمر : لا فرق عند مالك في هذه المسألة ، كان البائع بالخيار ، أو كان المشتري .

[ ص: 301 ] 31471 - ولا أعلم خلافا بين الفقهاء أنه إذا كان الخيار للبائع أن الشفعة لا تجب للشفيع حتى تنقضي أيام الخيار ، ويصير الشقص إلى المشتري ، فحينئذ يشفع الشفيع إن أراد ، لا قبل ذلك .

31472 - واختلفوا فيما إذا كان الخيار للمشتري خاصة :

31473 - فقال الشافعي : ومن اشترى شقصا على أنها جميعا بالخيار ، أو البائع بالخيار ، فلا شفعة حتى يسلم البائع .

31474 - وإن كان الخيار للمشتري دون البائع ، فقد خرج الشقص المبيع من ملك البائع ، ففيه الشفعة .

31475 - وعلى هذا أيضا مذهب الكوفيين .

31476 - ذكر الطحاوي عنهم ، قال : من باع دارا من رجل على أنه بالخيار في بيعها أياما ثلاثة ، لم يكن للشفيع أخذها بالشفعة حتى ينقطع الخيار ، فيجوز البيع فيها وإن لم يكن البائع بالخيار فيها ثلاثة أيام كان للشفيع أخذها بالشفعة ، وكان أخذه إياها قطعا بخيار المشتري وأمضى البيع فيها .

31477 - واختلف أصحاب مالك في الشريك يبيع نصيبه من دار له فيها شركاء بالخيار ، ثم يبيع بعض أشراكه نصيبه بيعا بتلا .

[ ص: 302 ] 31478 - ففي " المدونة " : إن قبل المشتري ، فالسلعة للبائع بالخيار .

31479 - وقال سحنون : الشفعة في المبيع بالخيار للمشتري بعد ذلك بثلاث .

31480 - وقال أبو إسحاق البرقي ، وعبد الله بن الحكم : حكم الشفعة في الشقص المبيع بتلا للبائع بالخيار ; لأن الشقص كان له ، ومنه ضمانه ، فإن سلم ، فللمشتري ، ولا تبالي لمن كان الخيار منهما .

31481 - وبهذا القول يقول ابن الماجشون ، وأشهب .