إسلام ويب - الحاوي الكبير في فقه مذهب الإمام الشافعي - كتاب التفليس - فصل إذا ثبت جواز الحجر بالفلس فلا يجوز للحاكم أن يبتدئه من غير سؤال الغرماء- الجزء رقم6

فصل : إذا ثبت أن للبائع الرجوع بعين ماله عند فلس المشتري فهو بالخيار بين الفسخ واسترجاعه للعين وبين الإمضاء وأن يكون بالثمن أسوة الغرماء ، وقال أبو عبيد بن حربويه من أصحابنا : إنما يكون البائع أحق بعين ماله ليستوفي حقه من ثمنه ويمنع الغرماء من مشاركته فيه كالرهن ، وأما أن يستحق الفسخ واسترجاع السلعة إلى ملكه فلا ، وهذا الذي قاله أبو عبيد خطأ خالف به الإجماع ، لأن الإجماع منعقد على قولين ، منهم من قال : لا حق له في عين ماله ، ومنهم من قال : يستحق الفسخ والرجوع به ، وقول أبي عبيد ثالث يخالفهما فكان مطرحا هذا مع عموم قول النبي صلى الله عليه وسلم فصاحب المتاع أحق بمتاعه إذا وجده بعينه ، فإذا ثبت أن له الفسخ فهل يكون خيار الفسخ مستحقا على الفور أو على التراخي ؟ على وجهين :

أحدهما : أنه على الفور كالرد بالعيب فإن أخره مع الإمكان بطل خياره .

والثاني : أنه على التراخي ما لم يعزم الحاكم على بيع ماله كالقصاص الذي لا يكون على الفور بل على التراخي ثم لا يستحق الفسخ إلا بحكم حاكم : لأنه خيار مختلف فيه ، ثم اختلف أصحابنا بماذا يكون الفسخ ؟ على وجهين :

أحدهما : أنه يكون بصريح القول أو بالفعل كما انفسخ في خيار المجلس وخيار الثلاث بالقول والفعل .

والوجه الثاني : وهو أصح - أنه لا يصح الفسخ إلا بالقول الصريح دون الفعل ، بخلاف الفسخ في زمان الخيار ؛ لأن ملك المشتري في زمان الخيار غير مستقر فجاز أن يفسخ بالفعل ، وملك المفلس مستقر فلم يصح أن يفسخ إلا بالقول الصريح دون الفعل .