فصل : فإذا ثبت أن nindex.php?page=treesubj&link=16815ضمان الدرك جائز فهو موجب لغرم الثمن عند استحقاق المبيع وروي عن شريح وسوار بن عبد الله وعثمان البتي أن ضمان الدرك موجب لتخليص المبيع ما كان موجودا إلا أن يتلف فيغرم مثله ولو كان المبيع دارا ، أو عقارا .

وحكي عن عبيد الله بن الحسن العنبري : أن ضامن الدرك إن كان عالما بالاستحقاق عند ضمانه لزمه تخليص المبيع . وإن لم يعلم به غرم ثمنه . وكلا المذهبين فاسد لأمرين :

أحدهما : أن استحقاق المبيع موجب لفساد العقد وفساده يمنع من استحقاق ما تضمنه وإنما يوجب الرجوع بالمدفوع .

والثاني : أن تخليص المستحق غير ممكن عند امتناع المستحق فلم ينصرف الضمان إليه .

فَصْلٌ : فَإِذَا ثَبَتَ أَنَّ nindex.php?page=treesubj&link=16815ضَمَانَ الدَّرْكِ جَائِزٌ فَهُوَ مُوجِبٌ لِغُرْمِ الثَّمَنِ عِنْدَ اسْتِحْقَاقِ الْمَبِيعِ وَرُوِيَ عَنْ شُرَيْحٍ وَسَوَّارِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ وَعُثْمَانِ الْبَتِّيِّ أَنَّ ضَمَانَ الدَّرْكِ مُوجِبٌ لِتَخْلِيصِ الْمَبِيعِ مَا كَانَ مَوْجُودًا إِلَّا أَنْ يَتْلَفَ فَيَغْرَمُ مِثْلَهُ وَلَوْ كَانَ الْمَبِيعُ دَارًا ، أَوْ عَقَارًا .

وَحُكِيَ عَنْ عُبَيْدِ اللَّهِ بْنِ الْحَسَنِ الْعَنْبَرِيِّ : أَنَّ ضَامِنَ الدَّرْكِ إِنْ كَانَ عَالِمًا بِالِاسْتِحْقَاقِ عِنْدَ ضَمَانِهِ لَزِمَهُ تَخْلِيصُ الْمَبِيعِ . وَإِنْ لَمْ يَعْلَمْ بِهِ غَرِمَ ثَمَنَهُ . وَكِلَا الْمَذْهَبَيْنِ فَاسِدٌ لِأَمْرَيْنِ :

أَحَدُهُمَا : أَنَّ اسْتِحْقَاقَ الْمَبِيعِ مُوجِبٌ لِفَسَادِ الْعَقْدِ وَفَسَادُهُ يَمْنَعُ مِنِ اسْتِحْقَاقِ مَا تَضَمَّنَهُ وَإِنَّمَا يُوجِبُ الرُّجُوعَ بِالْمَدْفُوعِ .

وَالثَّانِي : أَنَّ تَخْلِيصَ الْمُسْتَحَقِّ غَيْرُ مُمْكِنٍ عِنْدَ امْتِنَاعِ الْمُسْتَحِقِّ فَلَمْ يَنْصَرِفِ الضَّمَانُ إِلَيْهِ .