فصل : فإذا ثبت ما ذكرناه من الضمان فقد قال الشافعي رحمه الله : لا يبرأ حتى يدفعها إليه ، أو يحدث له استئمانا فلا يختلف أصحابنا أنه nindex.php?page=treesubj&link=6619متى ردها إلى مالكها ، أو إلى وكيله في قبضها برئ فإن استأنفه دفعها إليه ثانية لم يضمن فأما إن أبرأه المالك من ضمانها ففيه وجهان :

أحدهما : يبرأ ويزول عنه الضمان استدلالا بقول الشافعي رحمه الله ، أو يحدث له استئمانا ؛ لأن من كان قبضه إبراء صح منه الإبراء .

والوجه الثاني : أنه لا يبرأ من الضمان لعلتين :

إحداهما : أن البراءة لا تصح في الأعيان وإنما تختص بالذمم .

والثانية : أنه إبراء من بدل لم يجب ويكون تأويل قول الشافعي - رضي الله عنه - ، أو يحدث له استئمانا يعني استئمان وكيل في القبض فلو أن المالك أذن له في ردها إلى الحرز بعد التعدي كان في سقوط الضمان وجهان كالإبراء والله أعلم بالصواب .

فَصْلٌ : فَإِذَا ثَبَتَ مَا ذَكَرْنَاهُ مِنَ الضَّمَانِ فَقَدْ قَالَ الشَّافِعِيُّ رَحِمَهُ اللَّهُ : لَا يَبْرَأُ حَتَّى يَدْفَعَهَا إِلَيْهِ ، أَوْ يُحْدِثَ لَهُ اسْتِئْمَانًا فَلَا يَخْتَلِفُ أَصْحَابُنَا أَنَّهُ nindex.php?page=treesubj&link=6619مَتَى رَدَّهَا إِلَى مَالِكِهَا ، أَوْ إِلَى وَكِيلِهِ فِي قَبْضِهَا بَرِئَ فَإِنِ اسْتَأْنَفَهُ دَفْعَهَا إِلَيْهِ ثَانِيَةً لَمْ يَضْمَنْ فَأَمَّا إِنْ أَبْرَأَهُ الْمَالِكُ مِنْ ضَمَانِهَا فَفِيهِ وَجْهَانِ :

أَحَدُهُمَا : يَبْرَأُ وَيَزُولُ عَنْهُ الضَّمَانُ اسْتِدْلَالًا بِقَوْلِ الشَّافِعِيِّ رَحِمَهُ اللَّهُ ، أَوْ يُحْدِثُ لَهُ اسْتِئْمَانًا ؛ لِأَنَّ مَنْ كَانَ قَبْضُهُ إِبْرَاءً صَحَّ مِنْهُ الْإِبْرَاءُ .

وَالْوَجْهُ الثَّانِي : أَنَّهُ لَا يَبْرَأُ مِنَ الضَّمَانِ لِعِلَّتَيْنِ :

إِحْدَاهُمَا : أَنَّ الْبَرَاءَةَ لَا تَصِحُّ فِي الْأَعْيَانِ وَإِنَّمَا تَخْتَصُّ بِالذِّمَمِ .

وَالثَّانِيَةُ : أَنَّهُ إِبْرَاءٌ مِنْ بَدَلٍ لَمْ يَجِبْ وَيَكُونُ تَأْوِيلُ قَوْلِ الشَّافِعِيِّ - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ - ، أَوْ يُحْدِثُ لَهُ اسْتِئْمَانًا يَعْنِي اسْتِئْمَانَ وَكِيلٍ فِي الْقَبْضِ فَلَوْ أَنَّ الْمَالِكَ أَذِنَ لَهُ فِي رَدِّهَا إِلَى الْحِرْزِ بَعْدَ التَّعَدِّي كَانَ فِي سُقُوطِ الضَّمَانِ وَجْهَانِ كَالْإِبْرَاءِ وَاللَّهُ أَعْلَمُ بِالصَّوَابِ .