فصل : فأما إذا nindex.php?page=treesubj&link=26412كانت النخل عند ابتياع الشقص منها مثمرة نظر .

فإن كانت مؤبرة لم تدخل في البيع إلا بشرط ، وإذا شرطت فيه لم يكن للشفيع فيها حق وأخذ الشقص من النخل دون الثمر بحصته من الثمن كمن اشترى شقصا وعبدا .

وقال أبو حنيفة : يأخذها معا بجميع الثمن وفيما ذكرنا دليل عليه .

وإن كانت الثمرة غير مؤبرة دخلت في البيع تبعا ثم لا يخلو حالها عند الأخذ بالشفعة من أن تكون باقية على حالها غير مؤبرة ، أو قد تأبرت .

فإن كانت غير مؤبرة أخذها الشفيع مع الشقص بجميع الثمن قولا واحدا ؛ لأن العقد يتناولها تبعا وهي في الحال تبع فجرت مجرى النخيل ، وإن تأبرت عند الأخذ بالشفعة ففيه وجهان :

[ ص: 271 ] أحدهما : لا حق فيها للشفيع لتميزها عما يكون تبعا ، فعلى هذا يأخذ الشفيع الشقص من النخل بحصته من الثمن .

والوجه الثاني : أن الشفيع يأخذها مع الشقص تبعا وقت العقد لاتصاله فلم يسقط حق الشفيع منه عند انفصاله كالبناء إذا انهدم ، ولا فرق على الوجهين بين أن تكون الثمرة على نخلها ، أو مجذوذة ، وقال أبو حنيفة : إن جذت فلا حق له فيها ؛ لانفصالها ، وإن كانت على نخلها أخذها بشفعته مؤبرة ، وغير مؤبرة وتوجيه القولين دليل عليه .

فَصْلٌ : فَأَمَّا إِذَا nindex.php?page=treesubj&link=26412كَانَتِ النَّخْلُ عِنْدَ ابْتِيَاعِ الشِّقْصِ مِنْهَا مُثْمِرَةً نُظِرَ .

فَإِنْ كَانَتْ مُؤَبَّرَةً لَمْ تَدْخُلْ فِي الْبَيْعِ إِلَّا بِشَرْطٍ ، وَإِذَا شُرِطَتْ فِيهِ لَمْ يَكُنْ لِلشَّفِيعِ فِيهَا حَقٌّ وَأَخَذَ الشِّقْصَ مِنَ النَّخْلِ دُونَ الثَّمَرِ بِحِصَّتِهِ مِنَ الثَّمَنِ كَمَنِ اشْتَرَى شِقْصًا وَعَبْدًا .

وَقَالَ أَبُو حَنِيفَةَ : يَأْخُذُهَا مَعًا بِجَمِيعِ الثَّمَنِ وَفِيمَا ذَكَرْنَا دَلِيلٌ عَلَيْهِ .

وَإِنْ كَانَتِ الثَّمَرَةُ غَيْرَ مُؤَبَّرَةٍ دَخَلَتْ فِي الْبَيْعِ تَبَعًا ثُمَّ لَا يَخْلُو حَالُهَا عِنْدَ الْأَخْذِ بِالشُّفْعَةِ مِنْ أَنْ تَكُونَ بَاقِيَةً عَلَى حَالِهَا غَيْرَ مُؤَبَّرَةٍ ، أَوْ قَدْ تَأَبَّرَتْ .

فَإِنْ كَانَتْ غَيْرَ مُؤَبَّرَةٍ أَخَذَهَا الشَّفِيعُ مَعَ الشِّقْصِ بِجَمِيعِ الثَّمَنِ قَوْلًا وَاحِدًا ؛ لِأَنَّ الْعَقْدَ يَتَنَاوَلُهَا تَبَعًا وَهِيَ فِي الْحَالِ تَبَعٌ فَجَرَتْ مَجْرَى النَّخِيلِ ، وَإِنْ تَأَبَّرَتْ عِنْدَ الْأَخْذِ بِالشُّفْعَةِ فَفِيهِ وَجْهَانِ :

[ ص: 271 ] أَحَدُهُمَا : لَا حَقَّ فِيهَا لِلشَّفِيعِ لِتُمَيُّزِهَا عَمَّا يَكُونُ تَبَعًا ، فَعَلَى هَذَا يَأْخُذُ الشَّفِيعُ الشِّقْصَ مِنَ النَّخْلِ بِحِصَّتِهِ مِنَ الثَّمَنِ .

وَالْوَجْهُ الثَّانِي : أَنَّ الشَّفِيعَ يَأْخُذُهَا مَعَ الشِّقْصِ تَبَعًا وَقْتَ الْعَقْدِ لِاتِّصَالِهِ فَلَمْ يَسْقُطْ حَقُّ الشَّفِيعِ مِنْهُ عِنْدَ انْفِصَالِهِ كَالْبِنَاءِ إِذَا انْهَدَمَ ، وَلَا فَرْقَ عَلَى الْوَجْهَيْنِ بَيْنَ أَنْ تَكُونَ الثَّمَرَةُ عَلَى نَخْلِهَا ، أَوْ مَجْذُوذَةً ، وَقَالَ أَبُو حَنِيفَةَ : إِنْ جُذَّتْ فَلَا حَقَّ لَهُ فِيهَا ؛ لِانْفِصَالِهَا ، وَإِنْ كَانَتْ عَلَى نَخْلِهَا أَخَذَهَا بِشُفْعَتِهِ مُؤَبَّرَةً ، وَغَيْرَ مُؤَبَّرَةٍ وَتَوْجِيهُ الْقَوْلَيْنِ دَلِيلٌ عَلَيْهِ .