مسألة : قال الشافعي - رضي الله عنه - : " وليس للمساقي في النخل أن يزرع البياض إلا بإذن ربه فإن فعل فكمن زرع أرض غيره " .

قال الماوردي : وهذا كما قال ، nindex.php?page=treesubj&link=24979_6250_6212لا يجوز للعامل في المساقاة أن يزرع البياض الذي بين النخل إلا بعقد من مالكه ، أو إذن من جهته .

وقال مالك : له أن يزرع البياض بغير إذن مالكه إذا كان أقل من الثلث استدلالا بأن ما كان تبعا للعقد دخل فيه بغير شرط كالحمل ، واللبن في الضرع .

وهذا خطأ ؛ لأن العقود لا يدخل فيها إلا المسمى بها . وليس كل ما صح دخوله فيها تبعا بشرط دخل فيها تبعا بغير شرط ، ألا ترى أن مال العبد يصح دخوله في العقد تبعا بشرط ، ولا يدخله تبعا بغير شرط ، وكذلك الثمرة المؤبرة تتبع النخل بشرط ، ولا تتبعها بغير شرط ، وفارق ذلك الحمل واللبن ؛ لأنهما مما لا يجوز العقد عليهما مفردا بوجه ، فجاز أن يكونا تبعا لأصلهما بغير شرط ، وليس كذلك مال العبد والثمرة ؛ لأن إفراد العقد عليهما قد يجوز على وجه فلم يجز أن يتبع أصله بغير شرط ، كذلك بياض الأرض لما جاز أن يفرد العقد عليه بالإجارة لم يجز أن يكون تبعا بغير شرط .

مَسْأَلَةٌ : قَالَ الشَّافِعِيُّ - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ - : " وَلَيْسَ لِلْمُسَاقِي فِي النَّخْلِ أَنْ يَزْرَعَ الْبَيَاضَ إِلَّا بِإِذْنِ رَبِّهِ فَإِنْ فَعَلَ فَكَمَنْ زَرَعَ أَرْضَ غَيْرِهِ " .

قَالَ الْمَاوَرْدِيُّ : وَهَذَا كَمَا قَالَ ، nindex.php?page=treesubj&link=24979_6250_6212لَا يَجُوزُ لِلْعَامِلِ فِي الْمُسَاقَاةِ أَنْ يَزْرَعَ الْبَيَاضَ الَّذِي بَيْنَ النَّخْلِ إِلَّا بِعَقْدٍ مِنْ مَالِكِهِ ، أَوْ إِذْنٍ مِنْ جِهَتِهِ .

وَقَالَ مَالِكٌ : لَهُ أَنْ يَزْرَعَ الْبَيَاضَ بِغَيْرِ إِذْنِ مَالِكِهِ إِذَا كَانَ أَقَلَّ مِنَ الثُّلُثِ اسْتِدْلَالًا بِأَنَّ مَا كَانَ تَبَعًا لِلْعَقْدِ دَخَلَ فِيهِ بِغَيْرِ شَرْطٍ كَالْحَمْلِ ، وَاللَّبَنِ فِي الضَّرْعِ .

وَهَذَا خَطَأٌ ؛ لِأَنَّ الْعُقُودَ لَا يَدْخُلُ فِيهَا إِلَّا الْمُسَمَّى بِهَا . وَلَيْسَ كُلُّ مَا صَحَّ دُخُولُهُ فِيهَا تَبَعًا بِشَرْطٍ دَخَلَ فِيهَا تَبَعًا بِغَيْرِ شَرْطٍ ، أَلَا تَرَى أَنَّ مَالَ الْعَبْدِ يَصِحُّ دُخُولُهُ فِي الْعَقْدِ تَبَعًا بِشَرْطٍ ، وَلَا يُدْخِلُهُ تَبَعًا بِغَيْرِ شَرْطٍ ، وَكَذَلِكَ الثَّمَرَةُ الْمُؤَبَّرَةُ تَتْبَعُ النَّخْلَ بِشَرْطٍ ، وَلَا تَتْبَعُهَا بِغَيْرِ شَرْطٍ ، وَفَارَقَ ذَلِكَ الْحَمْلُ وَاللَّبَنُ ؛ لِأَنَّهُمَا مِمَّا لَا يَجُوزُ الْعَقْدُ عَلَيْهِمَا مُفْرَدًا بِوَجْهٍ ، فَجَازَ أَنْ يَكُونَا تَبَعًا لِأَصْلِهِمَا بِغَيْرِ شَرْطٍ ، وَلَيْسَ كَذَلِكَ مَالُ الْعَبْدِ وَالثَّمَرَةُ ؛ لِأَنَّ إِفْرَادَ الْعَقْدِ عَلَيْهِمَا قَدْ يَجُوزُ عَلَى وَجْهٍ فَلَمْ يَجُزْ أَنْ يَتْبَعَ أَصْلَهُ بِغَيْرِ شَرْطٍ ، كَذَلِكَ بَيَاضُ الْأَرْضِ لَمَّا جَازَ أَنْ يُفْرَدَ الْعَقْدُ عَلَيْهِ بِالْإِجَارَةِ لَمْ يَجُزْ أَنْ يَكُونَ تَبَعًا بِغَيْرِ شَرْطٍ .