إسلام ويب - الحاوي الكبير في فقه مذهب الإمام الشافعي - كتاب الخلع

[ ص: 25 ] باب الطلاق قبل النكاح

من الإملاء على مسائل ابن القاسم ومن مسائل شتى سمعتها لفظا

قال الشافعي رحمه الله : " ولو قال : كل امرأة أتزوجها طالق أو امرأة بعينها أو لعبد إن ملكتك حر فتزوج أو ملك لم يلزمه شيء لأن الكلام الذي له الحكم كان وهو غير مالك فبطل ( قال المزني ) رحمه الله ولو قال لامرأة لا يملكها أنت طالق الساعة لم تطلق فهي بعد مدة أبعد فإذا لم يعمل القوي فالضعيف أولى ألا يعمل ( قال المزني ) رحمه الله وأجمعوا أنه لا سبيل إلى طلاق من لم يملك للسنة المجمع عليها فهي من أن تطلق ببدعة أو على صفة أبعد " .

قال الماوردي : اختلف الفقهاء في عقد الطلاق قبل النكاح هل يصح أم لا على ثلاثة مذاهب :

أحدها : وهو مذهب الشافعي أنه لا يصح عقد الطلاق قبل النكاح لا في العموم ولا في الخصوص ولا في الأعيان .

فالعموم أن يقول : كل امرأة أتزوجها فهي طالق .

والخصوص أن يقول : كل امرأة أتزوجها من بني تميم أو من أهل البصرة فهي طالق .

والأعيان أن يقول لامرأة بعينها : إن تزوجتك فأنت طالق .

فلا يلزمه الطلاق إذا تزوج في هذه الأحوال ، وهكذا العتق قبل الملك في العموم والخصوص والأعيان لا يقع بحال ، وبهذا قال من الصحابة علي بن أبي طالب وعبد الله بن عباس ومن التابعين سعيد بن المسيب وسعيد بن جبير وعطاء ، وفي الفقهاء أحمد وإسحاق .

والمذهب الثاني : وهو قول أبي حنيفة أن الطلاق ينعقد قبل النكاح في العموم والخصوص والأعيان وبه قال الشعبي والنخعي والثوري . [ ص: 26 ] والمذهب الثالث : وهو قول مالك أن الطلاق ينعقد قبل النكاح في الخصوص والأعيان ولا ينعقد في العموم إذا قال : كل امرأة أتزوجها فهي طالق ، لأنه يصير بذلك محرما لما أحله الله تعالى من النكاح ، ولا يصير الخصوص والأعيان محرما للنكاح ، لأنه قد يستبيح نكاح من لم يحصنها ويعنيها وبه قال ربيعة والأوزاعي .

قال الربيع : وذكر الشافعي هذه المسألة في الأمالي وحكى خلاف الناس فيها فقلت فما تقول أنت فيها فقال أنا متوقف .

وليس ذلك بقول آخر لأنه قد صرح بأنه لا يقع .

واستدلوا على عقده قبل النكاح ، ووقوعه بعد النكاح بأن الطلاق يصح بالغرر والجهالة فصح عقده في غير ملك وإذا أضيف إلى الملك كالوصية والنذر .

وبيانه أن الغرر في الطلاق أن يقول : إن قدم زيد فأنت طالق ، لأنه قد يقدم وقد لا يقدم ، والجهالة فيه أن يقول إحدى نسائي طالق ، لأن المقصود بالطلاق مجهولة .

والغرر في الوصية أن يوصي بحمل أو ناقة أو ثمرة أو شجرة .

والجهالة فيها أن يوصي بأحد عبيده ثم يثبت أن الوصية تنعقد في غير ملك وهو أن يوصي بثلث ماله ولا مال له فيصير ذا مال أو يوصي بعبد وليس له عبد ، ثم يملك عبدا وكذلك في النذر وكذلك في الطلاق .

قالوا : ولأن الطلاق مبني على السراية فصح عقده قبل الملك كالعتق إذا قال لأمته : إذا ولدت ولدا فهو حر عتق عليها ولدها إذا ولدته بما عقده قبل الملك كذلك الطلاق .

ودليلنا قول الله تعالى : ياأيها الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن فشرط أن يكون الطلاق بعد النكاح ، فلم يجز أن يكون قبل النكاح .

من السنة ما رواه جابر وابن عباس ومعاذ بن جبل وعائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال : لا طلاق قبل نكاح .

وروى جويبر عن الضحاك عن النزال عن علي بن أبي طالب عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال : لا رضاع بعد فصال ولا وصال في صيام ولا يتم بعد حلم ولا صمت يوم إلى الليل ولا طلاق قبل نكاح .

وروى مطر الوراق عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم قال : ليس على الرجل طلاق فيما لا يملك ولا بيع فيما لا يملك ولا عتق فيما لا يملك [ ص: 27 ] .

وروي عن عبد الرحمن بن الحارث عن عمرو بن شعيب أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال : من طلق ما لا يملك فلا طلاق له ، ومن أعتق من لا يملك فلا عتق له ، ومن نذر ما لا يملك فلا نذر له . وروى عروة عن عائشة أنها قالت : بعث رسول الله صلى الله عليه وسلم أبا سفيان بن حرب فكان فيما عهد إليه ألا يطلق الرجل ما لم يتزوج ولا يعتق ما لا يملك .

وهذه كلها نصوص تدل على صحة ما قلنا .

فإن قيل : فقوله " لا طلاق قبل نكاح " محمول على وقوع الطلاق دون عقد ، لأن اسم الطلاق يتناول وقوع الطلاق دون عقده ألا تراه لو قال لامرأته : إن طلقتك فعبدي حر ، ثم قال لها : إن دخلت الدار فأنت طالق لم يعتق عبده ، حتى تدخل الدار ، ولو كان عقد الطلاق طلاقا لعتق فكذلك قوله " لا طلاق قبل نكاح " أي لا طلاق يقع قبل نكاح .

قالوا : ونحن نوقعه بعد النكاح وإن عقده قبل النكاح فالجواب عنه من ثلاثة أوجه :

أحدها : أن الطلاق إذا كان رفعا للنكاح فمعلوم من حال الأجنبية التي لا نكاح عليها أن الطلاق لا يقع عليها فلا يحتاج فيما هو معقول إلى بيان مستفاد من الرسول .

والثاني : أنه يحمل قوله " لا طلاق قبل النكاح " على عموم الأمرين فلا طلاق واقع ولا معقود ، لأن اللفظ يحتملها .

ألا تراه لو قال : " لا طلاق قبل النكاح " واقعا ولا معقودا ، لصح ؟ فوجب أن يكون إطلاق اللفظ محمولا على محتمليه معا دون أحدهما .

والثالث : أنه قد نقل ما يدفع هذا التأويل ويمنع من حمله إلا على ما ذكرنا وهو ما رواه الدارقطني في سننه بإسناده عن عبد الله بن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه سئل عن رجل قال : يوم أتزوج فلانة هي طالق ، فقال : طلق ما لا يملكوروى زيد بن علي بن الحسين بإسناده أن امرأة أتت النبي صلى الله عليه وسلم فقالت : يا رسول الله إن ابني خطب امرأة ، وإن ابني قال : هي طالق إن تزوجتها فقال النبي صلى الله عليه وسلم مريه فليتزوجها فإنه لا طلاق قبل نكاح .

فأما استشهاده بالحالف على أن لفظ الطلاق يتناول الوقوع دون العقد ، فلأن الأيمان محمولة على الحقيقة دون العرف ، ثم يدل على ذلك من القياس أنه طلاق معلق بالصفة قبل النكاح فلم يصح وقوعه في النكاح .

أصله إذا قال لأجنبية إن دخلت الدار فأنت طالق ثم دخلت الدار بعد أن تزوجها أو قال لها : إذا جاء رأس الشهر فأنت طالق ثم جاء رأس الشهر بعد أن تزوجها لم تطلق موافقة لنا فكذلك فيما خالفنا . [ ص: 28 ] فإن قيل : المعنى في الأصل أن الطلاق لا يقع فيه ، لأنه غير مضاف إلى ملكه ووقع في الفرع لأنه مضاف إلى ملكه ، ولو كان قال : إن دخلت الدار وأنت زوجتي فأنت طالق فتزوجها ثم دخلت الدار طلقت ، لأنه قد أضاف الطلاق إلى ملكه ، يوضح هذا الفرق في الطلاق بين إضافته إلى ملكه فيقع وبين ألا يضاف إلى ملكه فلا يقع اتفاقا على مثله في النذر وهو أن يقول : إن شفى الله مريضي فلله علي أن أعتق عبد زيد فشفى الله مريضه ، وملك عبد زيد لم يلزمه عتقه ، ولو قال : إن شفى الله مريضي وملكت عبد زيد فلله علي أن أعتقه فإن شفى الله مريضه وملك عبد زيد لزمه عتقه .

والفرق بينهما : أنه في الأصل ما أضاف العبد إلى ملكه فلم يلزمه عتقه وفي الثاني أضافه إلى ملكه فلزمه عتقه كذلك الطلاق .

فالجواب عنه أنه لو كان عقد الطلاق بالصفة قبل النكاح صحيحا كعقده بعد النكاح لم يقع الفرق قبل النكاح وبين إضافته إلى ملكه وبين إطلاقه كما لم يقع الفرق بعد النكاح بين إضافته وإطلاقه .

فإن قيل : فهو بعد النكاح مالك فأغنى وجود الملك عن إضافته إلى الملك وليس كذلك قبل النكاح لأنه غير مالك فافتقر مع عدم الملك إلى إضافته إلى الملك .

فالجواب عنه أن وجود الملك في الزوجة لا يغني عن اشتراط الملك ويفترق الحكم بين اشتراطه وعدمه وهو أن يقول لزوجته : إذا دخلت الدار فأنت طالق ، ثم خالعها فدخلت الدار بعد خلعه سقطت اليمين فلو تزوجها ثم دخلت الدار لم تطلق ، ولو كان قال لها إذا دخلت وأنت زوجتي فأنت طالق ، ثم خالعها ، فدخلت الدار بعد خلعه لم تسقط اليمين ، ولو تزوجها ثم دخلت الدار طلقت فقد علمت أن وجود الملك في الزوجة لا يقوم مقام اشتراط الملك فيها فبطل ما قالوه من الاستغناء بوجود الملك عن اشتراط الملك .

وأما النذر فإنما لم يلزمه إذا قال : إن شفى الله مريضي فلله علي أن أعتق عبد زيد ، لأن نذره لعتق عبد غيره معصية وقد قال صلى الله عليه وسلم : لا نذر في معصية ، ولزم إذا قال إن شفى الله مريضي وملكت عبد زيد فلله علي أن أعتقه لأنه نذر عتق ملكه وقد علق العتق بذمته فلزمه ، لأنه قد يتعلق بذمته ما يملكه . ومثاله من الطلاق أن يقول : إن شفى الله مريضي وملكت عبد زيد فهو حر . فشفى الله مريضه وملك عبد زيد لم يعتق عليه .

وقياس ثان وهو أن كل ما لم يصح منه إيقاع الطلاق المعجل لم يصح منه عقد الطلاق المؤجل كالصبي والمجنون .

فإن قيل : إنما لم يصح من الصبي والمجنون لعدم التكليف وليس كذلك المكلف . [ ص: 29 ] قيل افتراقهما لما لم يمنع من تساويهما في الطلاق المعجل لم يمنع من تساويهما في الطلاق المؤجل .

وقياس ثالث : وهو أن كل قول وضع لرد الملك لم يصح تقدمه على الملك كالإقالة .

وقياس رابع : وهو أن الفرقة في النكاح لا يصح وقوعها بلفظ متقدم كالفسخ .

وقياس خامس : وهو أنه طلاق ينافيه الجنون والصغر فوجب أن ينافيه عدم الملك كالطلاق المعجل فأما الجواب عن قياسهم على الوصية والنذر فهو أن عقد الوصية إيجاب وقبول وعقد الإيجاب والقبول يصح في غير ملك كالسلم ، وعقد الطلاق تنفير وعقد التنفير لا يصح إلا في ملك كبيع مال الغير بغير إذنه .

وأما الجواب عن عتق ولد أمته قبل ولادته فهو أن لأصحابنا فيه وجهين :

أحدهما : أنه لا يعتق لأنه عتق قبل الملك .

والوجه الثاني : يعتق فعلى هذا إنما عتق الولد لأنه تبع لأمه والأم في ملكه ، فجرى عليه حكم الملك ، لأنه تبع للملك وليس كذلك الأجنبية ، لأنها ليست في ملكه ولا تبعا لملكه فاختلفا .