فصل : nindex.php?page=treesubj&link=11727_11703_11779_11494_11522_11495_11492لا يجوز لولي الصبي والمجنون من أب ولا غيره أن يطلق عنه ، ولا يخالع فإن طلق لم يقع طلاقه ، ولم يصح خلعه .

وقال الحسن وعطاء : يجوز أن يطلق عنه بعوض وغير عوض ، لأنه لما جاز لوليه أن يملكه للبضع بالنكاح جاز له أن يزيل ملكه عنه بالطلاق كالمال .

وقال الزهري ومالك : يجوز أن يطلق عنه بعوض ، ولا يجوز أن يطلق عنه بغير عوض : لأن طلاقه بغير عوض كالبيع بغير عوض كالهبة ، ولوليه أن يبيع ماله ، وليس له أن يهبه .

ودليلنا قول النبي صلى الله عليه وسلم nindex.php?page=hadith&LINKID=923288الطلاق لمن أخذ بالساق معناه إنما يملك الطلاق من ملك الأخذ بالساق ، يعني البضع ، والولي لا يملك البضع ، فلم يملك الطلاق ، ولأن كل من لم يملك البضع لم يملك بنفسه الطلاق كالأجنبي والوكيل في الطلاق لا يملك بنفسه ، وإنما يملك إيقاعه موكله .

فأما الجواب عن استدلال الحسن وعطاء بالنكاح فهو أن النكاح تمليك فصح من الولي ، كما يصح منه قبول الهبة ، والطلاق إزالة ملك فلم يصح من الولي كما لا يصح منه بذل الهبة . [ ص: 110 ] وأما الجواب عن استدلال الزهري ومالك بالبيع والهبة فهو أن المغلب في الخلع حكم الطلاق دون العوض ، والطلاق لا يملكه الولي منفردا كالأجنبي فكذلك لا يملكه مع غيره كالأجنبي .

فَصْلٌ : nindex.php?page=treesubj&link=11727_11703_11779_11494_11522_11495_11492لَا يَجُوزُ لِوَلِيِّ الصَّبِيِّ وَالْمَجْنُونِ مِنْ أَبٍ وَلَا غَيْرِهِ أَنْ يُطَلِّقَ عَنْهُ ، وَلَا يُخَالِعَ فَإِنْ طَلَّقَ لَمْ يَقَعْ طَلَاقُهُ ، وَلَمْ يَصِحَّ خُلْعُهُ .

وَقَالَ الْحَسَنُ وَعَطَاءٌ : يَجُوزُ أَنْ يُطَلِّقَ عَنْهُ بِعِوَضٍ وَغَيْرِ عِوَضٍ ، لِأَنَّهُ لَمَّا جَازَ لِوَلِيِّهِ أَنْ يُمَلِّكَهُ لِلْبُضْعِ بِالنِّكَاحِ جَازَ لَهُ أَنْ يُزِيلَ مِلْكَهُ عَنْهُ بِالطَّلَاقِ كَالْمَالِ .

وَقَالَ الزُّهْرِيُّ وَمَالِكٌ : يَجُوزُ أَنْ يُطَلِّقَ عَنْهُ بِعِوَضٍ ، وَلَا يَجُوزَ أَنْ يُطَلِّقَ عَنْهُ بِغَيْرِ عِوَضٍ : لِأَنَّ طَلَاقَهُ بِغَيْرِ عِوَضٍ كَالْبَيْعِ بِغَيْرِ عِوَضٍ كَالْهِبَةِ ، وَلِوَلِيِّهِ أَنْ يَبِيعَ مَالَهُ ، وَلَيْسَ لَهُ أَنْ يَهَبَهُ .

وَدَلِيلُنَا قَوْلُ النَّبِيِّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ nindex.php?page=hadith&LINKID=923288الطَّلَاقُ لِمَنْ أَخَذَ بِالسَّاقِ مَعْنَاهُ إِنَّمَا يَمْلِكُ الطَّلَاقَ مَنْ مَلَكَ الْأَخْذَ بِالسَّاقِ ، يَعْنِي الْبُضْعَ ، وَالْوَلِيُّ لَا يَمْلِكُ الْبُضْعَ ، فَلَمْ يَمْلِكِ الطَّلَاقَ ، وَلِأَنَّ كُلَّ مَنْ لَمْ يَمْلِكِ الْبُضْعَ لَمْ يَمْلِكْ بِنَفْسِهِ الطَّلَاقَ كَالْأَجْنَبِيِّ وَالْوَكِيلِ فِي الطَّلَاقِ لَا يَمْلِكُ بِنَفْسِهِ ، وَإِنَّمَا يَمْلِكُ إِيقَاعَهُ مُوَكِّلُهُ .

فَأَمَّا الْجَوَابُ عَنِ اسْتِدْلَالِ الْحَسَنِ وَعَطَاءٍ بِالنِّكَاحِ فَهُوَ أَنَّ النِّكَاحَ تَمْلِيكٌ فَصَحَّ مِنَ الْوَلِيِّ ، كَمَا يَصِحُّ مِنْهُ قَبُولُ الْهِبَةِ ، وَالطَّلَاقُ إِزَالَةُ مِلْكٍ فَلَمْ يَصِحَّ مِنَ الْوَلِيِّ كَمَا لَا يَصِحُّ مِنْهُ بَذْلُ الْهِبَةِ . [ ص: 110 ] وَأَمَّا الْجَوَابُ عَنِ اسْتِدْلَالِ الزُّهْرِيِّ وَمَالِكٍ بِالْبَيْعِ وَالْهِبَةِ فَهُوَ أَنَّ الْمُغَلَّبَ فِي الْخُلْعِ حُكْمُ الطَّلَاقِ دُونَ الْعِوَضِ ، وَالطَّلَاقُ لَا يَمْلِكُهُ الْوَلِيُّ مُنْفَرِدًا كَالْأَجْنَبِيِّ فَكَذَلِكَ لَا يَمْلِكُهُ مَعَ غَيْرِهِ كَالْأَجْنَبِيِّ .