فصل :

ولو nindex.php?page=treesubj&link=10201_10200وضع السرقة في الحرز على حمار فخرج بها الحمار ، فإن ساقه أو قاده غيره لم يقطع ، وإن خرج الحمار بنفسه من غير سوق ، ولا قود ففي قطعه وجهان :

أحدهما : يقطع السارق : لأن من عادة البهائم أن تسير إذا أثقلها الحمل ، فصار خروجها عليه كوضعها في الماء الجاري .

[ ص: 296 ] والوجه الثاني : لا يقطع : لأن للحمار اختيارا يتصرف به إذا لم يقهر ، بخلاف الماء الجاري . وذكره أبو حامد المروزي في جامعه .

ومثله : إذا فتح قفصا عن طائر فطار عقيب فتحه ، فإن نفره حتى طار ضمنه ، وإن لم ينفره حتى طار عقيب فتحه ففي ضمانه وجهان . وذكر أبو علي بن أبي هريرة في الحمار وجها ثالثا : أنه إن سار عقيب حمله قطع ، وإن سار بعد وقوفه لم يقطع ، كما لو وقف الطائر بعد فتح القفص ، ثم طار لم يضمن ، ولهذا الوجه وجه .

فَصْلٌ :

وَلَوْ nindex.php?page=treesubj&link=10201_10200وَضَعَ السَّرِقَةِ فِي الْحِرْزِ عَلَى حِمَارٍ فَخَرَجَ بِهَا الْحِمَارُ ، فَإِنْ سَاقَهُ أَوْ قَادَهُ غَيْرُهُ لَمْ يُقْطَعْ ، وَإِنْ خَرَجَ الْحِمَارُ بِنَفْسِهِ مِنْ غَيْرِ سَوْقٍ ، وَلَا قَوَدٍ فَفِي قَطْعِهِ وَجْهَانِ :

أَحَدُهُمَا : يُقْطَعُ السَّارِقُ : لِأَنَّ مِنْ عَادَةِ الْبَهَائِمِ أَنْ تَسِيرَ إِذَا أَثْقَلَهَا الْحِمْلُ ، فَصَارَ خُرُوجُهَا عَلَيْهِ كَوَضْعِهَا فِي الْمَاءِ الْجَارِي .

[ ص: 296 ] وَالْوَجْهُ الثَّانِي : لَا يُقْطَعُ : لِأَنَّ لِلْحِمَارِ اخْتِيَارًا يَتَصَرَّفُ بِهِ إِذَا لَمْ يُقْهَرْ ، بِخِلَافِ الْمَاءِ الْجَارِي . وَذَكَرَهُ أَبُو حَامِدٍ الْمَرْوَزِيُّ فِي جَامِعِهِ .

وَمِثْلُهُ : إِذَا فَتَحَ قَفَصًا عَنْ طَائِرٍ فَطَارَ عَقِيبَ فَتْحِهِ ، فَإِنْ نَفَّرَهُ حَتَّى طَارَ ضَمِنَهُ ، وَإِنْ لَمْ يُنَفِّرْهُ حَتَّى طَارَ عَقِيبَ فَتْحِهِ فَفِي ضَمَانِهِ وَجْهَانِ . وَذَكَرَ أَبُو عَلِيِّ بْنُ أَبِي هُرَيْرَةَ فِي الْحِمَارِ وَجْهًا ثَالِثًا : أَنَّهُ إِنْ سَارَ عَقِيبَ حَمْلِهِ قُطِعَ ، وَإِنْ سَارَ بَعْدَ وُقُوفِهِ لَمْ يُقْطَعْ ، كَمَا لَوْ وَقَفَ الطَّائِرُ بَعْدَ فَتْحِ الْقَفَصِ ، ثُمَّ طَارَ لَمْ يُضَمَّنْ ، وَلِهَذَا الْوَجْهِ وَجْهٌ .