إسلام ويب - الحاوي الكبير في فقه مذهب الإمام الشافعي - الشهادات في البيوع - باب عدة الشهود وحيث لا يجوز فيه النساء وحيث يجوز وحكم القاضي بالظاهر- الجزء رقم17

[ ص: 15 ] فصل : فإذا تقرر بما ذكرنا أن حكم الحاكم في الظاهر لا يحيل الأمور عما هي عليه في الباطن ، وإذا كان كذلك انقسمت أحكامه ستة أقسام :

أحدها : أن يحكم بشهادة صدق أو يمين صدق فيما لا يختلف فيه مذاهب الفقهاء ، فحكمه نافذ في الظاهر والباطن ، وعلى المحكوم عليه أن يلتزمه فيما كان ظاهرا وباطنا ، وللمحكوم له أن يستبيحه ظاهرا وباطنا .

والقسم الثاني : أن يحكم بشهادة زور أو يمين كاذبة فيما لا تختلف فيه مذاهب الفقهاء ، كشاهدي زور شهدا لرجل بنكاح امرأة منكرة ، فحكم له الحاكم بنكاحها ، فهي حلال له في الظاهر وحرام عليه في الباطن ، ولها أن تنكح غيره في الباطن ، وليس لها نكاحه في الظاهر .

ولو طلق الرجل زوجته ثلاثا ، وأنكرها ، وحاكمته ، فأحلفه الحاكم لها حلت له في الظاهر ، وحرمت عليه في الباطن ، وحل لها أن تتزوج غيره في الباطن ، ومنعت من التزويج بغيره في الظاهر ثم على هذا .

والقسم الثالث : أن يحكم بما يخالف ظاهره لباطنه ، ولا تنبرم علانيته بعد حكمه كرجل باع جارية على رجل ، وجحده المشتري ، وحاكمه ، فأحلفه الحاكم أنه لم يشترها ، وعادت الجارية إلى بائعها ، فالأولى للحاكم أن يحمل المشتري على الاستقالة ، ويحمل البائع على الإقالة : لتحل لبائعها ظاهرا وباطنا فإن لم يفعل أو فعل ، فلم يجب المشتري إلى الاستقالة ولا البائع إلى الإقالة ، ففيها لأصحابنا ثلاثة أوجه :

أحدها : أن تعود إلى البائع ملكا للمشتري ليبيعها ، فيما يستحقه من ثمنها عليه ، ولا يحل له وطؤها وما باعها به من زيادة في الثمن لزمه ردها ، وما بقي له من ثمنها كان حقا له عليه : لأن الباطن مخالف للظاهر .

والوجه الثاني : أن الجحود يجري مجرى الرد بالإقالة ، فإن أراد البائع إعادتها إلى ملكه أظهر الإقالة ، وحكم له بعد إظهارها ، وإن لم يرد إعادتها إلى ملكه لم تحل له ، وكانت في يده ليستوفي ببيعها ماله من ثمنها ، وفي جواز تفرده ببيعها وجهان .

والوجه الثالث : أن الجحود يجري مجرى الفلس لتعذر الوصول إلى الثمن ، فإن أراد أن يتملكها قال : قد اخترت عين مالي باسترجاعها ، وفي جواز تفرده بهذا القول من غير حاكم وجهان ، ثم هي حلال له وإن لم يرد أن يتملكها كانت في يده للمشتري ، يستوفي ثمنها من بيعها .

والقسم الرابع : أن يحكم بما اختلف الفقهاء فيه ، فهو على ثلاثة أضرب :

[ ص: 16 ] أحدها : أن يحكم بأقوى المذهبين أصلا ، فحكمه نافذ في الظاهر والباطن .

والضرب الثاني : أن يحكم بأضعف المذهبين أصلا مما ينقضه عليه غيره من القضاة ، فحكمه باطل في الظاهر والباطن .

وهل يفتقر بطلانه إلى حكم حاكم له ؟ على وجهين .

والضرب الثالث : أن يحكم فيما يحتمل كل واحد من المذهبين ولا يجوز لغيره من القضاة أن ينقضه عليه ، فحكمه نافذ في الظاهر والباطن ، فإن كان المحكوم له وعليه من غير أهل الاجتهاد ، كان لازما للمحكوم عليه ومباحا للمحكوم له ، وإن كانا من أهل الاجتهاد كان لازما للمحكوم عليه ، لأنه مخير في إباحته للمحكوم له إذا خالف معتقده وجهان :

أحدهما : يستبيحه لنفوذ الحكم به في الظاهر والباطن .

والثاني : لا يستبيحه في الباطن وإن استباحه في الظاهر لاعتقاده بحظره .

والقسم الخامس : الحكم في المناكح المختلف فيها ، كالنكاح بغير ولي ونحوه ، فللزوجين فيها حالتان :

إحداهما : في عقده .

والثاني : في حله

فأما حال العقد ، فللزوجين حالتان :

إحداهما : أن يكونا من أهل الاجتهاد ، فيجوز لهما أن ينفردا بالعقد باجتهادهما من غير حكم حاكم ، ولا استفتاء مجتهد ، وإن كانا من غير أهل الاجتهاد ، ففي جواز انفرادهما بالعقد من غير اجتهاد حاكم واستفتاء مجتهد - وجهان :

أحدهما : يجوز ما لم يمنعهما ذو حكم لما في الاجتهاد من إباحته .

والوجه الثاني : لا يجوز ما لم يأذن لهما ذو حكم لما في الاجتهاد من حظره .

فأما حال الرفع والحل ، فلهما حالتان :

إحداهما : أن يختلف الزوجان فيه فلا يرتفع ، وينحل إلا بحكم حاكم .

والحال الثانية : أن يتفقا عليه من غير طلاق فلهما حالتان :

إحداهما : أن يكونا من غير أهل الاجتهاد ، فلا يرتفع بأنفسهما ، ونظر : فإن زوجهما حاكم لم يرتفع إلا بحكم حاكم ، وإن تزوجا باستفتاء فقيه مجتهد ، ففيما يرتفع به وجهان :

[ ص: 17 ] أحدهما : يرتفع باستفتاء مجتهد اعتبارا بعقده .

والوجه الثاني : وهو قول أبي العباس بن سريج : لا يرتفع إلا بحكم حاكم لتجاوزه إلى من يعقد النكاح من بعده .

والحال الثانية : أن يكون الزوجان من أهل الاجتهاد ، ففيما يرتفع به العقد وجهان :

أحدهما : يرتفع باجتهادهما اعتبارا بعقده .

والوجه الثاني : وهو قول أبي العباس بن سريج لا يرتفع إلا بحكم حاكم ، لتجاوزهما إلى من يعقد النكاح من بعده .

والقسم السادس : ما وقفت استباحته على حكم الحاكم ، كفسخ النكاح بعنة الزوج وإعساره بالنفقة ، فلا يجوز فسخه بالعنة إلا أن يحكم الحاكم بتأجيل الزوج سنة ، ثم يحكم بعنته بعد انقضائها ، فإذا حكم بالعنة بعد انقضائها ، ففي الفسخ وجهان :

أحدهما : وهو قول أبي سعيد الإصطخري : أنه لا يقع الفسخ إلا بحكم الحاكم كما لم تثبت العنة إلا بحكمه .

والوجه الثاني : يجوز أن تنفرد الزوجة بالفسخ ؟ لأن الفسخ بالعنة بعد ثبوتها متفق عليه ، وهكذا الفسخ بإعسار الزوج بالنفقة لا يصح إلا أن يحكم الحاكم بجواز الفسخ ، فإذا حكم به ففيه وجهان :

أحدهما : لا يصح الفسخ إلا أن يتولاه الحاكم .

والوجه الثاني : يجوز أن تتولاه الزوجة .

فأما إذا أعتقت الزوجة تحت عبد ، فلها أن تنفرد بفسخ النكاح ، لأن فسخه بالعتق تحت عبد لا يفتقر إلى حكم ، لانعقاد الإجماع عليه .

فأما عيوب الزوجين إذا أراد الزوج أن يفسخ بها إذا كانت الزوجة معيبة ، أو أرادت الزوجة أن تفسخ إذا كان الزوج معيبا ، فإن كانت من العيوب المجمع عليها جاز أن ينفرد الزوجان بالفسخ بها ، وإن كانت مختلفا فيها لم يجز الفسخ بها إلا أن يحكم الحاكم بجواز الفسخ ، ثم على الوجهين :

أحدهما : لا يصح الفسخ حتى يتولاه الحاكم .

والثاني : يصح إذا تولاه مستحقه وهكذا رجوع البائع بعين ماله إذا أفلس [ ص: 18 ] المشتري لا يصح إلا أن يحكم الحاكم بفلسه ثم يحكم بجواز الرجوع بالأعيان المبيعة ، فإذا حكم في الفلس بجواز الرجوع ففيه وجهان :

أحدهما : لا يرجع به البائع إلا أن يحكم الحاكم برده عليه .

والوجه الثاني : يجوز أن يرجع به البائع إذا حكم له الحاكم بجواز الرجوع ، وكذلك على قياس هذا في نظائره ، وبالله التوفيق .