فصل الخامس : أن يكون للشفيع ملك سابق ، فإن اشترى اثنان دارا صفقة واحدة فلا شفعة لأحدهما على صاحبه ، وإن ادعى كل واحد منهما السبق ؛ فتحالفا أو تعارضت بيناتهما ؛ فلا شفعة لهما ، ولا شفعة بشركة الوقف في أحد الوجهين .

التالي السابق

عرض الحاشية

فَصْلٌ

( الْخَامِسُ أَنْ يَكُونَ لِلشَّفِيعِ مِلْكٌ سَابِقٌ ) أَيْ : مِلْكٌ لِلرَّقَبَةِ لَا الْمَنْفَعَةِ ، كَنِصْفِ دَارٍ مُوصَى بِنَفْعِهَا ، فَبَاعَ الْوَرَثَةُ نِصْفَهَا فَلَا شُفْعَةَ لِلْمُوصَى لَهُ ، وَاشْتُرِطَ [ ص: 217 ] سَبْقُهُ ; لِأَنَّ الشُّفْعَةَ تَثْبُتُ لِدَفْعِ الضَّرَرِ عَنِ الشَّرِيكِ ، فَإِذَا لَمْ يَكُنْ لَهُ مِلْكٌ سَابِقٌ فَلَا ضَرَرَ عَلَيْهِ ؛ فَلَا شُفْعَةَ ( فَإِنْ اشْتَرَى اثْنَانِ دَارًا صَفْقَةً وَاحِدَةً ؛ فَلَا شُفْعَةَ لِأَحَدِهِمَا عَلَى صَاحِبِهِ ) لِأَنَّهُ لَا مَزِيَّةَ لِأَحَدِهِمَا عَلَى صَاحِبِهِ لِاسْتِوَائِهِمَا ; لِأَنَّ شَرْطَهَا سَبْقُ الْمِلْكِ ، وَهُوَ مَعْدُومٌ هُنَا ( وَإِنِ ادَّعَى كُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا السَّبْقَ ) وَلَا بَيِّنَةَ ( فَتَحَالَفَا أَوْ تَعَارَضَتْ بَيِّنَاتُهُمَا ) بِأَنْ شَهِدَتْ بَيِّنَةُ كُلٍّ مِنْهُمَا بِسَبْقِ مِلْكِهِ ، وَتَجَدُّدِ مِلْكِ صَاحِبِهِ ( فَلَا شُفْعَةَ لَهُمَا ) لِعَدَمِ سَبْقِ الْمِلْكِ عَلَى الشِّرَاءِ ، وَعُلِمَ مِنْهُ لَوْ كَانَ لِأَحَدِهِمَا بَيِّنَةٌ عَمِلَ بِهَا ، وَإِنْ أَقَامَا بَيِّنَتَيْنِ قُدِّمَ أَسْبَقُهُمَا تَارِيخًا ، فَإِنْ لَمْ يَكُنْ لِوَاحِدٍ مِنْهُمَا بَيِّنَةٌ سُمِعَتْ دَعْوَى السَّابِقِ ، وَسُئِلَ خَصْمُهُ ، فَإِنْ أَنْكَرَ قُبِلَ قَوْلُهُ مَعَ يَمِينِهِ ، وَإِنْ نَكَلَ عَنْهَا قُضِيَ عَلَيْهِ وَلَمْ تُسْمَعْ دَعْوَاهُ ; لِأَنَّ خَصْمَهُ قَدِ اسْتَحَقَّ مِلْكَهُ ( وَلَا شُفْعَةَ بِشَرِكَةِ الْوَقْفِ فِي أَحَدِ الْوَجْهَيْنِ ) ذَكَرَهُ الْقَاضِيَانِ ابْنُ أَبِي مُوسَى ، وَأَبُو يَعْلَى ; لِأَنَّهُ لَا يُؤْخَذُ بِالشُّفْعَةِ فَلَا يَجِبُ بِهِ كَالْمُجَاوِرِ وَمَا لَا يَنْقَسِمُ ، وَلِأَنَّ مُسْتَحِقَّهُ إِمَّا غَيْرُ مَالِكٍ ، وَالشُّفْعَةُ لَا تَثْبُتُ إِلَّا فِي مِلْكٍ ، وَإِمَّا مَالِكٌ فَمِلْكُهُ غَيْرُ تَامٍّ لِكَوْنِهِ لَا يَسْتَفِيدُ بِهِ تَصَرُّفًا فِي الرَّقَبَةِ ، وَالثَّانِي تَثْبُتُ كَالْمِلْكِ الْمُطْلَقِ ، وَقَالَ أَبُو الْخَطَّابِ : يَنْبَنِي هَذَا عَلَى الرِّوَايَتَيْنِ فِي مِلْكِ الْوَقْفِ ، وَاخْتَارَ فِي " التَّرْغِيبِ " إِنْ قُلْنَا : الْقِسْمَةُ إِفْرَازٌ وَجَبَتْ هِيَ ، وَالْقِسْمَةُ بَيْنَهُمَا ، فَعَلَى هَذَا ، الْأَصَحُّ يُؤْخَذُ بِهَا مَوْقُوفٌ جَازَ بَيْعُهُ ، قَالَ ابْنُ حَمْدَانَ : وَلَا تَثْبُتُ فِيمَا فُتِحَ عَنْوَةً إِذَا قُلْنَا : يَصِيرُ وَقْفًا ، وَلَا فِي عِوَضِ الْكِتَابَةِ فِي الْأَقْيَسِ .

فصل

( الخامس أن يكون للشفيع ملك سابق ) أي : ملك للرقبة لا المنفعة ، كنصف دار موصى بنفعها ، فباع الورثة نصفها فلا شفعة للموصى له ، واشترط [ ص: 217 ] سبقه ; لأن الشفعة تثبت لدفع الضرر عن الشريك ، فإذا لم يكن له ملك سابق فلا ضرر عليه ؛ فلا شفعة ( فإن اشترى اثنان دارا صفقة واحدة ؛ فلا شفعة لأحدهما على صاحبه ) لأنه لا مزية لأحدهما على صاحبه لاستوائهما ; لأن شرطها سبق الملك ، وهو معدوم هنا ( وإن ادعى كل واحد منهما السبق ) ولا بينة ( فتحالفا أو تعارضت بيناتهما ) بأن شهدت بينة كل منهما بسبق ملكه ، وتجدد ملك صاحبه ( فلا شفعة لهما ) لعدم سبق الملك على الشراء ، وعلم منه لو كان لأحدهما بينة عمل بها ، وإن أقاما بينتين قدم أسبقهما تاريخا ، فإن لم يكن لواحد منهما بينة سمعت دعوى السابق ، وسئل خصمه ، فإن أنكر قبل قوله مع يمينه ، وإن نكل عنها قضي عليه ولم تسمع دعواه ; لأن خصمه قد استحق ملكه ( ولا شفعة بشركة الوقف في أحد الوجهين ) ذكره القاضيان ابن أبي موسى ، وأبو يعلى ; لأنه لا يؤخذ بالشفعة فلا يجب به كالمجاور وما لا ينقسم ، ولأن مستحقه إما غير مالك ، والشفعة لا تثبت إلا في ملك ، وإما مالك فملكه غير تام لكونه لا يستفيد به تصرفا في الرقبة ، والثاني تثبت كالملك المطلق ، وقال أبو الخطاب : ينبني هذا على الروايتين في ملك الوقف ، واختار في " الترغيب " إن قلنا : القسمة إفراز وجبت هي ، والقسمة بينهما ، فعلى هذا ، الأصح يؤخذ بها موقوف جاز بيعه ، قال ابن حمدان : ولا تثبت فيما فتح عنوة إذا قلنا : يصير وقفا ، ولا في عوض الكتابة في الأقيس .