وتصح هبة المشاع وهبة كل ما يجوز بيعه .

التالي السابق

عرض الحاشية

( وَتَصِحُّ هِبَةُ الْمُشَاعِ ) ، جَزَمَ بِهِ الْأَكْثَرُ ؛ لِمَا فِي الصَّحِيحِ أَنَّ وَفْدَ هَوَازِنَ لَمَّا جَاءُوا يَطْلُبُونَ مِنْ رَسُولِ اللَّهِ - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - أَنْ يَرُدَّ عَلَيْهِمْ مَا غَنِمَ مِنْهُمْ ، فَقَالَ رَسُولُ اللَّهِ - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - : مَا كَانَ لِي وَلِبَنِي عَبْدِ الْمُطَّلِبِ فَهُوَ لَكُمْ ، وَلِأَنَّهُ يَجُوزُ بَيْعُهُ ، وَظَاهِرُهُ سَوَاءٌ أَمْكَنَ قِسْمَتُهُ أَوْ لَا ، لَكِنْ يُعْتَبَرُ لِقَبْضِهِ إِذْنُ الشَّرِيكِ ، قَالَهُ فِي " الْمُجَرَّدِ " ، فَيَكُونُ نِصْفُهُ مَقْبُوضًا تَمَلُّكًا ، وَنِصْفُ الشَّرِيكِ أَمَانَةً ، وَقَالَ فِي " الْفُنُونِ " بَلْ عَارِيَةٌ مَضْمُونَةٌ ، وَفِي " الرِّعَايَةِ " مَنِ اتُّهِبَ مُبْهَمًا أَوْ مُشَاعًا مِنْ مَنْقُولٍ أَوْ غَيْرِهِ فَأَذِنَ لَهُ شَرِيكُهُ فِي الْقَبْضِ - كَانَ سَهْمُهُ أَمَانَةً مَعَ الْمُتَّهَبِ ، أَوْ يُوَكِّلُ الْمُتَّهَبُ شَرِيكَهُ فِي قَبْضِ سَهْمِهِ مِنْهُ ، وَيَكُونُ بِيَدِهِ أَمَانَةً ، وَإِنْ تَنَازَعَا قَبَضَ لَهُمَا وَكِيلُهُمَا أَوْ أَمِينُ الْحَاكِمِ ، وَالْأَشْهَرُ إِنْ أُذِنَ لَهُ فِي التَّصَرُّفِ مَجَّانًا فَكَعَارِيَةٍ ، وَإِنْ كَانَ بِأُجْرَةٍ فَكَمَأْجُورٍ ( وَ ) تَصِحُّ ( هِبَةُ كُلِّ مَا يَجُوزُ بَيْعُهُ ) ؛ لِأَنَّهُ تَمْلِيكٌ فِي الْحَيَاةِ فَصَحَّ كَالْبَيْعِ ، وَظَاهِرُهُ أَنْ مَا لَا يَجُوزُ بَيْعُهُ لَا تَجُوزُ هِبَتُهُ ، وَفِي أُمِّ الْوَلَدِ أَوْجُهٌ ، وَفِي الْكَلْبِ الْمُعَلَّمِ وَالصُّوفِ عَلَى الظَّهْرِ وَجْهَانِ ، وَفِي " الْمُغْنِي " وَ " الشَّرْحِ " وَ " الْوَجِيزِ " تَصِحُّ هِبَتُهُ ، وَنَجَاسَةٌ يُبَاحُ نَفْعُهَا كَالْوَصِيَّةِ ، نَقَلَ حَنْبَلٌ فِيمَنْ أَهْدَى إِلَى رَجُلٍ كَلْبَ صَيْدٍ تُرَى لَهُ أَنْ يُثِيبَ عَلَيْهِ ؛ قَالَ : هَذَا خِلَافُ الثَّمَنِ ، هَذَا عِوَضٌ مِنْ شَيْءٍ ، فَأَمَّا الثَّمَنُ فَلَا .

( وتصح هبة المشاع ) ، جزم به الأكثر ؛ لما في الصحيح أن وفد هوازن لما جاءوا يطلبون من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يرد عليهم ما غنم منهم ، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - : ما كان لي ولبني عبد المطلب فهو لكم ، ولأنه يجوز بيعه ، وظاهره سواء أمكن قسمته أو لا ، لكن يعتبر لقبضه إذن الشريك ، قاله في " المجرد " ، فيكون نصفه مقبوضا تملكا ، ونصف الشريك أمانة ، وقال في " الفنون " بل عارية مضمونة ، وفي " الرعاية " من اتهب مبهما أو مشاعا من منقول أو غيره فأذن له شريكه في القبض - كان سهمه أمانة مع المتهب ، أو يوكل المتهب شريكه في قبض سهمه منه ، ويكون بيده أمانة ، وإن تنازعا قبض لهما وكيلهما أو أمين الحاكم ، والأشهر إن أذن له في التصرف مجانا فكعارية ، وإن كان بأجرة فكمأجور ( و ) تصح ( هبة كل ما يجوز بيعه ) ؛ لأنه تمليك في الحياة فصح كالبيع ، وظاهره أن ما لا يجوز بيعه لا تجوز هبته ، وفي أم الولد أوجه ، وفي الكلب المعلم والصوف على الظهر وجهان ، وفي " المغني " و " الشرح " و " الوجيز " تصح هبته ، ونجاسة يباح نفعها كالوصية ، نقل حنبل فيمن أهدى إلى رجل كلب صيد ترى له أن يثيب عليه ؛ قال : هذا خلاف الثمن ، هذا عوض من شيء ، فأما الثمن فلا .