فصل

في تعليقه بالحمل

إذا قال : إن كنت حاملا ، فأنت طالق ، فتبين أنها كانت حاملا ، تبينا وقوع الطلاق حين اليمين ، وإلا فلا ، وإن قال : إن لم تكوني حاملا فأنت طالق ، فهي بالعكس ، ويحرم وطؤها قبل استبرائها في إحدى الروايتين ، إن كان الطلاق بائنا ، وإن قال : إن كنت حاملا بذكر فأنت طالق واحدة ، وإن كنت حاملا بأنثى فأنت طالق اثنتين ، فولدت ذكرا وأنثى - طلقت ثلاثا ، وإن كان مكان قوله " إن كنت حاملا " : إن كان حملك ، لم تطلق إذا كانت حاملا بهما .

التالي السابق

عرض الحاشية

فَصْلٌ

فِي تَعْلِيقِهِ بِالْحَمْلِ

( إِذَا قَالَ : إِنْ كُنْتِ حَامِلًا ، فَأَنْتِ طَالِقٌ ، فَتَبَيَّنَ أَنَّهَا كَانَتْ حَامِلًا ، تَبَيَّنَّا [ ص: 340 ] وُقُوعَ الطَّلَاقِ حِينَ الْيَمِينِ ) بِأَنْ تَلِدَ لِأَقَلَّ مِنْ سِتَّةِ أَشْهُرٍ مِنْ حِينِ الْيَمِينِ ، فَيَقَعُ الطَّلَاقُ بِوُجُودِ شَرْطِهِ مُنْذُ حَلَفِ ، وَكَذَا بَيْنَهُمَا ، وَلَمْ يَطَأْ ( وَإِلَّا فَلَا ) بِأَنْ تَلِدَ لِأَكْثَرَ مِنْ أَرْبَعِ سِنِينَ ، فَإِنَّهَا لَا تُطَلَّقُ ، فَإِنْ وَلَدَتْ بَيْنَ الْمُدَّتَيْنِ ، وَكَانَ الزَّوْجُ يَطَؤُهَا ، فَوَلَدَتْ لِدُونِ نِصْفِ سَنَةٍ مُنْذُ وَطِئَ ، وَقَعَ ؛ لِعِلْمِنَا أَنَّهُ لَيْسَ مِنَ الْوَطْءِ ، وَإِنْ وَلَدَتْهُ لِأَكْثَرَ مِنْهَا فَوَجْهَانِ ، أَصَحُّهُمَا : لَا تُطَلَّقُ ؛ لِأَنَّ النِّكَاحَ بَاقٍ بِيَقِينٍ ، وَالظَّاهِرُ حُدُوثُ الْوَلَدِ مِنَ الْوَطْءِ ؛ لِأَنَّ الْأَصْلَ عَدَمُهُ قَبْلَهُ ، وَنَصُّهُ : يَقَعُ إِنْ ظَهَرَ لِلنِّسَاءِ أَوْ خَفِيَ ، فَوَلَدَتْهُ لِتِسْعَةِ أَشْهُرٍ فَأَقَلَّ .

( وَإِنْ قَالَ : إِنْ لَمْ تَكُونِي حَامِلًا فَأَنْتِ طَالِقٌ ، فَهِيَ بِالْعَكْسِ ) فِيمَا إِذَا كَانَ الشَّرْطُ عَدَمِيًّا ، فَتُطَلَّقُ فِي كُلِّ مَوْضِعٍ لَا تُطَلَّقُ فِي الْمَسْأَلَةِ السَّابِقَةِ ، وَعَكْسُهُ بِعَكْسِهِ ، وَفِي " الْكَافِي " : كُلُّ مَوْضِعٍ لَا يَقَعُ ثَمَّةَ يَقَعُ هُنَا ، وَفِيهِ وَجْهَانِ ، أَحَدُهُمَا : تُطَلَّقُ ؛ لِأَنَّ الْأَصْلَ عَدَمُ الْحَمْلِ ، وَالثَّانِي : لَا ؛ لِأَنَّ الْأَصْلَ بَقَاءُ النِّكَاحِ ( وَيَحْرُمُ وَطْؤُهَا قَبْلَ اسْتِبْرَائِهَا ) فِي الْمَسْأَلَتَيْنِ ( فِي إِحْدَى الرِّوَايَتَيْنِ ، إِنْ كَانَ الطَّلَاقُ بَائِنًا ) نَصَّ عَلَيْهِ ؛ لِأَنَّهُ يُحْتَمَلُ أَنْ يَكُونَ شَرْطُ الطَّلَاقِ حَاصِلًا ، فَيَكُونُ وَاطِئًا بَائِنًا ، وَشَرْطُ الْبَيْنُونَةِ ؛ لِأَنَّهُ إِذَا كَانَ رَجْعِيًّا وَقُدِّرَ حُصُولُ الشَّرْطِ ، يَكُونُ وَاطِئًا رَجْعِيَّةً ، وَهُوَ حَلَالٌ عَلَى الْمَذْهَبِ ، وَقَالَ الْقَاضِي : وَلَوْ رَجْعِيَّةً مُبَاحَةً مُنْذُ حَلَفَ ، وَعَنْهُ : بِظُهُورِ حَمْلٍ ، وَيَكْفِي الِاسْتِبْرَاءُ بِحَيْضَةٍ مَاضِيَةٍ أَوْ مَوْجُودَةٍ ، نَصَّ عَلَيْهِ ، وَقِيلَ : لَا ، وَذَكَرَهُ فِي " التَّرْغِيبِ " عَنْ أَصْحَابِنَا ، وَعَنْهُ : تُعْتَبَرُ ثَلَاثَةُ أَقْرَاءٍ ؛ لِأَنَّهَا حُرَّةٌ أَنْهَتِ الْعِدَّةَ ، وَالصَّحِيحُ الْأَوَّلُ ؛ لِأَنَّ الْمَقْصُودَ مَعْرِفَةُ بَرَاءَةِ رَحِمِهَا ، وَذَلِكَ حَاصِلٌ بِحَيْضَةٍ ؛ لِأَنَّ مَا تُعْلَمُ بِهِ الْبَرَاءَةُ فِي حَقِّ الْأَمَةِ ، تُعْلَمُ بِهِ فِي حَقِّ الْحُرَّةِ ؛ لِأَنَّهُ أَمْرٌ حَقِيقِيٌّ لَا يَخْتَلِفُ بِالْحُرِّيَّةِ وَالرِّقِّ ، [ ص: 341 ] وَأَمَّا الْعِدَّةُ ، فَفِيهَا نَوْعُ تَعَبُّدٍ ، وَهَلْ تَعْتَدُّ بِالِاسْتِبْرَاءِ قَبْلَ عَقْدِ الْيَمِينِ أَوْ بِالْحَيْضَةِ الَّتِي حَلَفَ فِيهَا ؛ عَلَى وَجْهَيْنِ ، أَصَحُّهُمَا : الِاعْتِدَادُ بِهِ ، قَالَهُ فِي " الشَّرْحِ " ، وَالثَّانِيَةُ : لَا يَحْرُمُ وَطْؤُهَا ؛ لِأَنَّ الْأَصْلَ بَقَاءُ النِّكَاحِ .

فَرْعٌ : إِذَا قَالَ : إِذَا حَمَلْتِ ، لَمْ يَقَعْ إِلَّا بِحَمْلٍ مُتَجَدِّدٍ ، وَلَا يَطَأْ حَتَّى تَحِيضَ ، ثُمَّ يَطَأْ كُلَّ طُهْرٍ مَرَّةً ، وَعَنْهُ : يَجُوزُ أَكْثَرُ .

( وَإِنْ قَالَ : إِنْ كُنْتِ حَامِلًا بِذَكَرٍ فَأَنْتِ طَالِقٌ وَاحِدَةً ، وَإِنْ كُنْتِ حَامِلًا بِأُنْثَى فَأَنْتِ طَالِقٌ اثْنَتَيْنِ ، فَوَلَدَتْ ذَكَرًا وَأُنْثَى - طُلِّقَتْ ثَلَاثًا ) ؛ لِوُجُودِ الصِّفَةِ ، وَاسْتَحَقَّا مِنْ وَصِيَّتِهِ ، وَإِنْ وَلَدَتْ ذَكَرًا - فَطَلْقَةً ، وَإِنْ كَانَا ذَكَرَيْنِ فَطَلْقَةً ، وَقِيلَ : اثْنَتَانِ ، وَإِنْ وَلَدَتْ أُنْثَى أَوِ اثْنَتَيْنِ - فَطَلْقَتَيْنِ ، وَقَالَ ابْنُ حَمْدَانَ : تُطَلَّقُ بِالِاثْنَتَيْنِ ثَلَاثًا ( وَإِنْ كَانَ مَكَانَ قَوْلِهِ " إِنْ كُنْتِ حَامِلًا " : إِنْ كَانَ حَمْلُكِ ) أَوْ مَا فِي بَطْنِكِ ( لَمْ تُطَلَّقْ إِذَا كَانَتْ حَامِلًا بِهِمَا ) وَهُوَ قَوْلُ أَبِي ثَوْرٍ ؛ لِأَنَّ حَمْلَهَا كُلَّهُ لَيْسَ بِغُلَامٍ وَلَا جَارِيَةٍ ، وَقَالَ الْقَاضِي : فِي وُقُوعِ الطَّلَاقِ وَجْهَانِ بِنَاءً عَلَى الرِّوَايَتَيْنِ فِيمَنْ حَلَفَ : لَا لَبِسْتُ ثَوْبًا مِنْ غَزْلِهَا ، فَلَبِسَ ثَوْبًا فِيهِ مِنْهُ .

فصل

في تعليقه بالحمل

( إذا قال : إن كنت حاملا ، فأنت طالق ، فتبين أنها كانت حاملا ، تبينا [ ص: 340 ] وقوع الطلاق حين اليمين ) بأن تلد لأقل من ستة أشهر من حين اليمين ، فيقع الطلاق بوجود شرطه منذ حلف ، وكذا بينهما ، ولم يطأ ( وإلا فلا ) بأن تلد لأكثر من أربع سنين ، فإنها لا تطلق ، فإن ولدت بين المدتين ، وكان الزوج يطؤها ، فولدت لدون نصف سنة منذ وطئ ، وقع ؛ لعلمنا أنه ليس من الوطء ، وإن ولدته لأكثر منها فوجهان ، أصحهما : لا تطلق ؛ لأن النكاح باق بيقين ، والظاهر حدوث الولد من الوطء ؛ لأن الأصل عدمه قبله ، ونصه : يقع إن ظهر للنساء أو خفي ، فولدته لتسعة أشهر فأقل .

( وإن قال : إن لم تكوني حاملا فأنت طالق ، فهي بالعكس ) فيما إذا كان الشرط عدميا ، فتطلق في كل موضع لا تطلق في المسألة السابقة ، وعكسه بعكسه ، وفي " الكافي " : كل موضع لا يقع ثمة يقع هنا ، وفيه وجهان ، أحدهما : تطلق ؛ لأن الأصل عدم الحمل ، والثاني : لا ؛ لأن الأصل بقاء النكاح ( ويحرم وطؤها قبل استبرائها ) في المسألتين ( في إحدى الروايتين ، إن كان الطلاق بائنا ) نص عليه ؛ لأنه يحتمل أن يكون شرط الطلاق حاصلا ، فيكون واطئا بائنا ، وشرط البينونة ؛ لأنه إذا كان رجعيا وقدر حصول الشرط ، يكون واطئا رجعية ، وهو حلال على المذهب ، وقال القاضي : ولو رجعية مباحة منذ حلف ، وعنه : بظهور حمل ، ويكفي الاستبراء بحيضة ماضية أو موجودة ، نص عليه ، وقيل : لا ، وذكره في " الترغيب " عن أصحابنا ، وعنه : تعتبر ثلاثة أقراء ؛ لأنها حرة أنهت العدة ، والصحيح الأول ؛ لأن المقصود معرفة براءة رحمها ، وذلك حاصل بحيضة ؛ لأن ما تعلم به البراءة في حق الأمة ، تعلم به في حق الحرة ؛ لأنه أمر حقيقي لا يختلف بالحرية والرق ، [ ص: 341 ] وأما العدة ، ففيها نوع تعبد ، وهل تعتد بالاستبراء قبل عقد اليمين أو بالحيضة التي حلف فيها ؛ على وجهين ، أصحهما : الاعتداد به ، قاله في " الشرح " ، والثانية : لا يحرم وطؤها ؛ لأن الأصل بقاء النكاح .

فرع : إذا قال : إذا حملت ، لم يقع إلا بحمل متجدد ، ولا يطأ حتى تحيض ، ثم يطأ كل طهر مرة ، وعنه : يجوز أكثر .

( وإن قال : إن كنت حاملا بذكر فأنت طالق واحدة ، وإن كنت حاملا بأنثى فأنت طالق اثنتين ، فولدت ذكرا وأنثى - طلقت ثلاثا ) ؛ لوجود الصفة ، واستحقا من وصيته ، وإن ولدت ذكرا - فطلقة ، وإن كانا ذكرين فطلقة ، وقيل : اثنتان ، وإن ولدت أنثى أو اثنتين - فطلقتين ، وقال ابن حمدان : تطلق بالاثنتين ثلاثا ( وإن كان مكان قوله " إن كنت حاملا " : إن كان حملك ) أو ما في بطنك ( لم تطلق إذا كانت حاملا بهما ) وهو قول أبي ثور ؛ لأن حملها كله ليس بغلام ولا جارية ، وقال القاضي : في وقوع الطلاق وجهان بناء على الروايتين فيمن حلف : لا لبست ثوبا من غزلها ، فلبس ثوبا فيه منه .