إسلام ويب - بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع - كتاب البيوع

ولو هلك أحد العبدين في يد البائع والخيار له لم يكن له أن يجيز البيع في الباقي إلا برضا المشتري ; لأن البيع انفسخ في قدر الهالك فالإجازة في الباقي تكون تفريق الصفقة على المشتري فلا يجوز من غير رضاه ولو هلك أحدهما في يد المشتري فللبائع أن يجيز البيع في الباقي في قياس قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله ، وقال محمد رحمه الله : ينتقض البيع وليس له أن يجيز البيع في الباقي وإن كان المبيع مما له مثل من المكيل والموزون والعددي المتقارب فهلك بعضه فللبائع أن يجيز البيع في الباقي بلا خلاف .

( وجه ) قول محمد أن الإجازة ههنا بمنزلة إنشاء التمليك ; لأن خيار البائع يمنع خروج المبيع عن ملكه فكان للإجازة حكم الإنشاء ، والهالك منهما خرج عن احتمال الإنشاء ، والإنشاء في الباقي تمليك بحصته من الثمن وهي مجهولة فيما لا مثل له فلم يحتمل الإنشاء وفيما له مثل معلومة فاحتمل الإنشاء ( وجه ) قولهما أن هذه الإجازة تظهر أن العقد من حين وجوده انعقد في حق الحكم فلم يكن الهلاك مانعا من الإجازة ، وقوله " الإجازة ههنا إنشاء " قلنا ممنوع ، فإن العقد ينعقد في حق الحكم بدون الإجازة من انقضاء المدة وبموت من له الخيار ، ولو كانت الإجازة إنشاء لتوقف حكم العقد على وجودها وهذا بخلاف بيع الفضولي إذا هلك المبيع قبل الإجازة ثم أجازه المالك لم يجز ، وههنا جاز فهلاك المبيع في بيع الفضولي يمنع من الإجازة وههنا لا يمنع .

( ووجه ) الفرق أن بيع الفضولي يثبت بطريق الاستناد والمستند ظاهر من وجه مقتصر من وجه ، فكانت الإجازة إظهارا من وجه إنشاء من وجه ، فمن حيث إنها إظهار كان لا يقف صحته على قيام المحل ، ومن حيث إنها إنشاء يقف عليه ( فأما ) في البيع بشرط الخيار : فالحكم يثبت عند الإجازة بطريق الظهور المحض فكانت الإجازة لإظهار أن العقد من وقت وجوده انعقد في حق الحكم والمحل كان قابلا وقت العقد ، فهلاكه بعد ذلك لا يمنع من الإجازة والله عز وجل أعلم .