إسلام ويب - بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع - كتاب الكفالة

( وأما ) الذي يرجع إلى الأصيل .

فنوعان أحدهما أن يكون قادرا على تسليم المكفول به إما بنفسه وإما بنائبه عند أبي حنيفة فلا تصح الكفالة بالدين عن ميت مفلس عنده وعند أبي يوسف ومحمد تصح .

( وجه ) قولهما أن الموت لا ينافي بقاء الدين لأنه مال حكمي فلا يفتقر بقاؤه إلى القدرة ولهذا بقي إذا مات مليا حتى تصح الكفالة به وكذا بقيت الكفالة بعد موته مفلسا وإذا مات عن كفيل تصح الكفالة عنه بالدين فكذا يصح الإبراء عنه والتبرع .

( وجه ) قول أبي حنيفة أن الدين عبارة عن الفعل والميت عاجز عن الفعل فكانت هذه كفالة بدين ساقط فلا تصح كما كفل على إنسان بدين ولا دين عليه وإذا مات مليا فهو قادر بنائبه وكذا إذا مات عن كفيل لأنه قائم مقامه في قضاء دينه .

( وأما ) الإبراء والتبرع فهما في الحقيقة إبراء عن المؤاخذة بسبب المماطلة في قضاء الدين والتبرع بتخليص الميت عن المؤاخذة بسبب التقصير بواسطة إرضاء الخصم بهبة هذا القدر منه فإما أن يكون إبراء عن الدين وتبرعا بقضائه حقيقة فلا على ما عرف في الخلافيات والثاني أن يكون معلوما بأن كفل ما على فلان فأما إذا قال على أحد من الناس أو بعين أو بنفس أو بفعل فلا يجوز لأن المضمون عليه مجهول ولأن الكفالة جوازها بالعرف والكفالة على هذا الوجه غير معروفة فأما حرية الأصيل وعقله وبلوغه فليست بشرط لجواز الكفالة لأن الكفالة بمضمون ما على الأصل مقدور الاستيفاء من الكفيل وقد وجد أما العبد فلأن الدين واجب عليه ويطالب به في الجملة فأشبه الكفالة بالدين المؤجل وأما الصبي والمجنون فلأن الدين في ذمتهما والولي مطالب به في الحال ويطالبان أيضا في الجملة وهو ما بعد البلوغ والإفاقة فتجوز الكفالة عن العبد وإن كان محجورا وعن الصبي والمجنون إلا أن الكفيل لا يملك الرجوع عليهم بما أدى وإن كانت الكفالة بإذنهم لما نذكر في موضعه إن شاء الله تعالى وكذا لا يشترط حضرته فتجوز الكفالة عن غائب أو محبوس لأن الحاجة إلى الكفالة في الغالب في مثل هذه الأحوال فكانت الكفالة فيهما أجوز ما يكون .