قال المصنف رحمه الله تعالى ( وإن وجدها ثيبا أو مسنة لم يثبت له الرد ; لأن الثيوبة والكبر ليس بنقص وإنما هو عدم فضيلة )

التالي السابق

عرض الحاشية

( الشرح ) كثير من الأصحاب أطلقوا هذا الحكم وقالوا : إذا لم يشرط بكارتها ولا ثيوبتها فخرجت بكرا أو ثيبا لم يكن له الخيار ; لأنه لم يحصل شرط ولا تدليس ولا عرف غالب يدل على ذلك ، وذلك الإطلاق محمول على ما إذا كانت في سن يغلب فيه الاستمتاع بها ، أما إذا كانت صغيرة وكان المعهود في مثلها البكارة ، فخرجت ثيبا ، ثبت الرد ، وممن قاله المتولي والرافعي ، وأشعر كلام الروياني في ذلك خلافا ، فإنه حكى الإطلاق ثم قال : ومن أصحابنا من قال : إن كان مثلها يكون بكرا في العادة فوجدها ثيبا له الخيار ; لأنه وجدها على خلاف المعهود ، قال : وهذا أصح عندي ( قلت ) والأولى أن ينزل ذلك الإطلاق على هذا ، ولا يكون في المسألة خلاف