[ ص: 580 ] قال المصنف رحمه الله تعالى ( وإن اشتراها على أنها ثيب فوجدها بكرا لم يثبت له الرد ; لأن البكر أفضل من الثيب ، ومن أصحابنا من قال : يثبت له الرد ; لأنه قد يكون ضعيفا لا يطيق وطء البكر فكانت الثيب أحب إليه ، والمذهب الأول ; لأنه لا اعتبار بما عنده وإنما الاعتبار بما يزيد في الثمن ، والبكر أفضل من الثيب في الثمن )

[ ص: 581 ]

التالي السابق

عرض الحاشية

( الشَّرْحُ ) الْقَوْلُ بِأَنَّهُ لَا يَثْبُتُ الرَّدُّ وَهُوَ الْأَصَحُّ عِنْدَ الْقَاضِي أَبِي الطَّيِّبِ وَالرَّافِعِيِّ وَغَيْرِهِمْ . وَالْوَجْهُ الْآخَرُ مُسْتَنَدُهُ مَا ذَكَرَهُ الْمُصَنِّفُ ، وَهَذِهِ الْمَسْأَلَةُ الْفَائِتُ فِيهَا الْغَرَضُ دُونَ الْمَالِيَّةِ ، فَهِيَ تُشَارِكُ فِي ذَلِكَ شَرْطَ الْفُحُولَةِ وَالْإِسْلَامِ لَكِنْ فِي تَيْنِكَ الْمَسْأَلَتَيْنِ لَا خِلَافَ أَنَّ الْخُلْفَ مُثْبِتٌ لِلْخِيَارِ لِقُوَّةِ الْغَرَضِ ، وَهَهُنَا الْغَرَضُ ضَعِيفٌ ، فَإِنَّهُ خَاصٌّ بِهِ وَلَيْسَ بِعَامٍّ ، وَكَانَ شَرْطُهُ السُّبُوطَةَ فِي الشَّعْرِ أَوْ الْبَيَاضَ ، فَيَخْرُجُ جَعْدًا أَوْ أَسْوَدَ فِي كُلٍّ مِنْهُمَا خِلَافٌ كَمَسْأَلَتِنَا هَذِهِ . وَالصَّحِيحُ أَنَّهُ لَا رَدَّ فِي الْمَسَائِلِ الثَّلَاثِ كَمَا لَوْ شَرَطَ كَوْنَ الْعَبْدِ أُمِّيًّا فَبَانَ كَاتِبًا ، أَوْ كَوْنَهُ فَاسِقًا فَبَانَ عَفِيفًا . وَلَوْ شَرَطَ الْجُعُودَ وَالسَّوَادَ فَبَانَ سَبْطًا أَوْ أَبْيَضَ . فَثَبَتَ الْخِيَارُ وَجْهًا وَاحِدًا وَلَوْ شَرَطَ الْبَكَارَةَ فَأَتَتْ ثَيِّبًا ، وَإِنْ اسْتَنْكَرَتْ اشْتِرَاطَ الْجُعُودِ وَغَيْرِهَا فِي الشَّعْرِ مِنْ جِهَةِ أَنَّ الشَّعْرَ يَجِبُ رُؤْيَتُهُ ( فَالْجَوَابُ ) عَنْهُ قَدْ تَقَدَّمَ فِي أَوَّلِ الْبَابِ عِنْدَ قَوْلِ الْمُصَنِّفِ : إذَا اشْتَرَى جَارِيَةً وَقَدْ جَعُدَ شَعْرُهَا ثُمَّ بَانَ أَنَّهَا سَبْطَةٌ ، وَلَوْ أَنَّهُ اشْتَرَى عَلَى أَنَّهُ عَدْلٌ فَبَانَ فَاسِقًا ثَبَتَ الْخِيَارُ ، وَعَكْسُهُ لَا خِيَارَ بِلَا خِلَافٍ ، قَالَهُ الرُّويَانِيُّ

( فَرْعٌ ) لَوْ شَرَطَ كَوْنَهُ مَخْتُونًا فَبَانَ أَقْلَفَ فَلَهُ الرَّدُّ ، وَبِالْعَكْسِ لَا رَدَّ . قَالَ فِي التَّتِمَّةِ : إلَّا أَنْ يَكُونَ الْعَبْدُ مَجُوسِيًّا ، وَهُنَاكَ مَجُوسٌ يَشْتَرُونَ الْأَقْلَفَ بِزِيَادَةٍ . فَلَهُ الرَّدُّ ، وَقَدْ تَقَدَّمَ هَذَا وَسُؤَالٌ عَلَيْهِ قَرِيبًا ، وَلَوْ شَرَطَ كَوْنَهُ أَحْمَقَ أَوْ نَاقِصَ الْخِلْقَةِ فَهُوَ لَغْوٌ ، وَهُوَ مِنْ الْقِسْمِ الْأَخِيرِ الَّذِي لَا مَالِيَّةَ فِيهِ . وَلَا غَرَضَ مَقْصُودٌ .

[ ص: 581 ] فَرْعٌ ) إذَا ظَهَرَ الْخُلْفُ فِي الصِّفَةِ الْمُشْتَرَطَةِ ، وَقَدْ تَقَدَّمَ فَسْخُ الْعَقْدِ بِهَلَاكٍ أَوْ حُدُوثِ عَيْبٍ ، فَلَهُ أَخْذُ الْأَرْشِ عَلَى التَّفْصِيلِ الَّذِي تَقَدَّمَ ، قَالَهُ صَاحِبُ التَّتِمَّةِ

( الشرح ) القول بأنه لا يثبت الرد وهو الأصح عند القاضي أبي الطيب والرافعي وغيرهم . والوجه الآخر مستنده ما ذكره المصنف ، وهذه المسألة الفائت فيها الغرض دون المالية ، فهي تشارك في ذلك شرط الفحولة والإسلام لكن في تينك المسألتين لا خلاف أن الخلف مثبت للخيار لقوة الغرض ، وههنا الغرض ضعيف ، فإنه خاص به وليس بعام ، وكان شرطه السبوطة في الشعر أو البياض ، فيخرج جعدا أو أسود في كل منهما خلاف كمسألتنا هذه . والصحيح أنه لا رد في المسائل الثلاث كما لو شرط كون العبد أميا فبان كاتبا ، أو كونه فاسقا فبان عفيفا . ولو شرط الجعود والسواد فبان سبطا أو أبيض . فثبت الخيار وجها واحدا ولو شرط البكارة فأتت ثيبا ، وإن استنكرت اشتراط الجعود وغيرها في الشعر من جهة أن الشعر يجب رؤيته ( فالجواب ) عنه قد تقدم في أول الباب عند قول المصنف : إذا اشترى جارية وقد جعد شعرها ثم بان أنها سبطة ، ولو أنه اشترى على أنه عدل فبان فاسقا ثبت الخيار ، وعكسه لا خيار بلا خلاف ، قاله الروياني

( فرع ) لو شرط كونه مختونا فبان أقلف فله الرد ، وبالعكس لا رد . قال في التتمة : إلا أن يكون العبد مجوسيا ، وهناك مجوس يشترون الأقلف بزيادة . فله الرد ، وقد تقدم هذا وسؤال عليه قريبا ، ولو شرط كونه أحمق أو ناقص الخلقة فهو لغو ، وهو من القسم الأخير الذي لا مالية فيه . ولا غرض مقصود .

[ ص: 581 ] فرع ) إذا ظهر الخلف في الصفة المشترطة ، وقد تقدم فسخ العقد بهلاك أو حدوث عيب ، فله أخذ الأرش على التفصيل الذي تقدم ، قاله صاحب التتمة