قال المصنف رحمه الله تعالى ( وإن باعه حيوانا على أنه بغل فوجده حمارا ، أو على أنه حمار فوجده بغلا ففيه وجهان ( أحدهما ) أن البيع صحيح ; لأن العقد وقع على العين ، والعين موجودة ، فصح البيع وثبت له الرد ; لأنه لم يجده على ما شرط ( والثاني ) أن البيع باطل ; لأن العقد وقع على جنس فلا ينعقد في جنس آخر ) .

التالي السابق

عرض الحاشية

( الشَّرْحُ ) الشُّرُوطُ الْمُتَقَدِّمَةُ كَانَتْ فِي الصِّفَاتِ ، وَلَا شَكَّ أَنَّ تَبَدُّلَ الصِّفَةِ وَالْخُلْفِ أَسْهَلُ مِنْ ذَلِكَ فِي الْجِنْسِ ، فَذَكَرَ الْمُصَنِّفُ هُنَا اشْتِرَاطُ الْجِنْسِ ، وَمَثَّلَ بِالْمِثَالَيْنِ الْمَذْكُورَيْنِ لِيَعْلَمَ أَنَّهُ لَا فَرْقَ بَيْنَ أَنْ يَجِدَهُ أَعْلَى مِنْ الْجِنْسِ الَّذِي شَرَطَهُ أَوْ دُونَهُ ، وَفِيهَا جَمِيعًا وَجْهَانِ ، وَقَدْ حَكَيْتُهَا وَأَطْلَقْتُ الْكَلَامَ فِيهَا فِي بَابِ الرِّبَا فِي الصَّرْفِ الْعَيْنِ ( وَالْمَذْهَبُ ) الصَّحِيحُ الْمَنْصُوصُ الْبُطْلَانُ - وَالْوَجْهُ الْآخَرُ مَحْكِيٌّ عَنْ صَاحِبِ الْإِفْصَاحِ . وَلَوْ بَاعَهُ عَلَى أَنَّهُ ذَكَرٌ فَبَانَ أَنَّهُ جَارِيَةٌ . قَالَ الْعِمْرَانِيُّ فِي الزَّوَائِدِ : صَحَّ الْبَيْعُ وَلَهُ الْخِيَارُ فِي أَحَدِ الْوَجْهَيْنِ . وَقَالَ أَبُو حَنِيفَةَ : لَا يَنْعَقِدُ ، وَقَدْ سَبَقَ فِي بَابِ الرِّبَا عَنْ الْمَاوَرْدِيُّ الْبُطْلَانُ ، وَذَكَرَ الرَّافِعِيُّ فِي كِتَابِ النِّكَاحِ فِيمَا إذَا قَالَ : بِعْتُكَ فَرَسِي هَذَا ، وَهُوَ بَغْلٌ ، أَنَّ الظَّاهِرَ الصِّحَّةُ ، وَهُوَ يُخَالِفُ مَا قَدَّمْنَاهُ فِي بَابِ الرِّبَا وَكَذَلِكَ قَالَ عَنْ الرُّويَانِيِّ فِي الْبَحْرِ أَنَّهُ لَوْ قَالَ : زَوَّجْتُكَ هَذَا الْغُلَامَ وَأَشَارَ إلَى ابْنَتِهِ ، صَحَّ النِّكَاحُ . وَلَوْ بَاعَهُ عَبْدًا عَلَى أَنَّهُ تُرْكِيٌّ فَإِذَا هُوَ مِنْ جِنْسٍ آخَرَ فَهُوَ مِنْ اخْتِلَافِ الْوَصْفِ ، فَالْبَيْعُ صَحِيحٌ ، قَالَهُ الْإِمَامُ فِي بَابِ بَيْعِ الْغَرَرِ . إذَا عَرَفَ ذَلِكَ ( فَإِنْ قُلْنَا ) فِي اخْتِلَافِ الْجِنْسِ بِالْبُطْلَانِ فَلَا كَلَامَ . وَإِنْ قُلْنَا : الْعَقْدُ صَحِيحٌ ، وَثَبَتَ الْخِيَارُ فَقَدْ أَطْلَقُوا ذَلِكَ سَوَاءٌ أَكَانَ ذَلِكَ أَجْوَدَ أَمْ أَرْدَأَ ، كَمَا نَبَّهَ الْمُصَنِّفُ بِالْمِثَالَيْنِ عَلَيْهِ . وَلَوْ قِيلَ : إنَّهُ [ ص: 582 ] إذَا خَرَجَ أَجْوَدُ ، يَكُونُ كَمَا لَوْ شَرَطَ أَنَّهَا ثَيِّبٌ فَخَرَجَتْ بِكْرًا لَمْ يَبْعُدْ ; لِأَنَّ الْقَوْلَ هَذَا عَلَى الْأَجْنَاسِ وَالصِّفَاتِ .

( الشرح ) الشروط المتقدمة كانت في الصفات ، ولا شك أن تبدل الصفة والخلف أسهل من ذلك في الجنس ، فذكر المصنف هنا اشتراط الجنس ، ومثل بالمثالين المذكورين ليعلم أنه لا فرق بين أن يجده أعلى من الجنس الذي شرطه أو دونه ، وفيها جميعا وجهان ، وقد حكيتها وأطلقت الكلام فيها في باب الربا في الصرف العين ( والمذهب ) الصحيح المنصوص البطلان - والوجه الآخر محكي عن صاحب الإفصاح . ولو باعه على أنه ذكر فبان أنه جارية . قال العمراني في الزوائد : صح البيع وله الخيار في أحد الوجهين . وقال أبو حنيفة : لا ينعقد ، وقد سبق في باب الربا عن الماوردي البطلان ، وذكر الرافعي في كتاب النكاح فيما إذا قال : بعتك فرسي هذا ، وهو بغل ، أن الظاهر الصحة ، وهو يخالف ما قدمناه في باب الربا وكذلك قال عن الروياني في البحر أنه لو قال : زوجتك هذا الغلام وأشار إلى ابنته ، صح النكاح . ولو باعه عبدا على أنه تركي فإذا هو من جنس آخر فهو من اختلاف الوصف ، فالبيع صحيح ، قاله الإمام في باب بيع الغرر . إذا عرف ذلك ( فإن قلنا ) في اختلاف الجنس بالبطلان فلا كلام . وإن قلنا : العقد صحيح ، وثبت الخيار فقد أطلقوا ذلك سواء أكان ذلك أجود أم أردأ ، كما نبه المصنف بالمثالين عليه . ولو قيل : إنه [ ص: 582 ] إذا خرج أجود ، يكون كما لو شرط أنها ثيب فخرجت بكرا لم يبعد ; لأن القول هذا على الأجناس والصفات .