إسلام ويب - المغني - كتاب الحدود - مسألة الزاني من أتي الفاحشة من قبل أودبر

( 7165 ) فصل : فإن وطئ جارية غيره ، فهو زان . سواء كان بإذنه أو غير إذنه ; لأن هذا مما لا يستباح بالبذل والإباحة ، وعليه الحد إلا في موضعين ; أحدهما ، الأب إذا وطئ جارية ولده ، فإنه لا حد عليه . في قول أكثر أهل العلم ; منهم مالك ، وأهل المدينة ، والأوزاعي ، والشافعي ، وأصحاب الرأي . وقال أبو ثور ، وابن المنذر : عليه الحد ، إلا أن يمنع منه إجماع ; لأنه وطء في غير ملك ، أشبه وطء جارية أبيه . ولنا ، أنه وطء تمكنت الشبهة منه ، فلا يجب به الحد ، كوطء الجارية المشتركة ، والدليل على تمكن الشبهة قول النبي صلى الله عليه وسلم : { أنت ومالك لأبيك } . فأضاف مال ولده إليه ، وجعله له ، فإذا لم تثبت حقيقة الملك ، فلا أقل من جعله شبهة دارئة للحد الذي يندرئ بالشبهات ، ولأن القائلين بانتفاء الحد في عصر مالك ، والأوزاعي ، ومن وافقهما ، قد اشتهر قولهم ، ولم يعرف لهم مخالف ، فكان ذلك إجماعا ، ولا حد على الجارية ; لأن الحد انتفى عن الواطئ لشبهة الملك ، فينتفي عن الموطوءة ، كوطء الجارية المشتركة ; ولأن الملك من قبيل المتضايفات ، إذا ثبت في أحد المتضايفين ثبت في الآخر ، فكذلك شبهته ، ولا يصح القياس على وطء جارية الأب ; لأنه لا ملك للولد فيها ، ولا شبهة ملك ، بخلاف مسألتنا . وذكر ابن أبي موسى قولا في وطء جارية الأب والأم ، أنه لا يحد ; لأنه لا يقطع بسرقة ماله ، أشبه الأب . والأول أصح ، وعليه عامة أهل العلم فيما علمناه .