( فرع ) :

نكاح الأمة الفاسد كالصحيح في أن الولد رقيق ما لم يشرط في أحدهما عتقه بصيغة تعليق لا مطلقا كما بينته في شرح الإرشاد الكبير ومع هذا الشرط بصيغة التعليق لا تحل الأمة لأن بقاءها بملك الشارط المقتضي لحرية الولد غير متيقن فما أوهمه كلام بعضهم أن ذلك الشرط يفيد حل الأمة لانتفاء المحذور وهو رق الولد غلط صريح فتنبه له . فإن قلت : يمكن امتناع خروجها عن ملكه بأن يديرها ويحكم به حنفي فلا محذور حينئذ قلت : ممنوع بل يمكن مع ذلك البيع تبين فساد التدبير أو الحكم به فالخشية موجودة مطلقا .

التالي السابق

عرض الحاشية

حاشية ابن قاسم

( قَوْلُهُ : قُلْت مَمْنُوعٌ إلَخْ ) أَقُولُ أَحْسَنُ مِنْ هَذَا كُلِّهِ وَأَقْرَبُ أَنْ يُقَالَ : الْأَوْلَادُ وَإِنْ شُرِطَ عِتْقُهُمْ بِصِيغَةِ تَعْلِيقٍ يَنْعَقِدُونَ أَرِقَّاءَ مَحْذُورٌ فَتَأَمَّلْهُ انْتَهَى .

حاشية الشرواني

( قَوْلُهُ : فِي أَنَّ الْوَلَدَ رَقِيقٌ إلَخْ ) ( تَتِمَّةٌ ) :

وَلَدُ الْأَمَةِ الْمَنْكُوحَةِ رَقِيقٌ لِمَالِكِهَا تَبَعًا لَهَا وَإِنْ كَانَ زَوْجُهَا الْحُرُّ عَرَبِيًّا وَكَذَا لَوْ كَانَ مِنْ شُبْهَةٍ لَا تَقْتَضِي حُرِّيَّةَ الْوَلَدِ أَوْ مِنْ زِنًا وَلَوْ تَزَوَّجَ بِأُمِّ وَلَدِ الْغَيْرِ فَوَلَدُهُ مِنْهَا كَالْأُمِّ وَلَوْ ظَنَّ أَنَّ وَلَدَ الْمُسْتَوْلَدَةِ يَكُونُ حُرًّا فَيَكُونُ حُرًّا كَمَا فِي الْأَنْوَارِ وَتَلْزَمُهُ الْقِيمَةُ لِلسَّيِّدِ مُغْنِي وَنِهَايَةٌ قَالَ ع ش قَوْلُهُ : عَرَبِيًّا بَلْ أَوْ كَانَ هَاشِمِيًّا أَوْ مُطَّلِبِيًّا كَمَا تَقَدَّمَ وَقَوْلُهُ : كَالْأُمِّ أَيْ فَيَنْعَقِدُ رَقِيقًا وَيَعْتِقُ بِمَوْتِ السَّيِّدِ وَلَا يَنْكِحُ إنْ كَانَ بِنْتًا إلَّا بِشُرُوطِ الْأَمَةِ وَقَوْلُهُ : لَوْ ظَنَّ إلَخْ وَإِنَّمَا يُقْبَلُ ذَلِكَ مِنْهُ إذَا كَانَ مِمَّنْ يَخْفَى عَلَى مِثْلِهِ ذَلِكَ ا هـ .

( قَوْلُهُ : مَا لَمْ يُشْتَرَطْ إلَخْ ) فَإِنْ شُرِطَ كَانَ حُرًّا لِلتَّعْلِيقِ وَقَوْلُهُ : فِي أَحَدِهِمَا أَيْ الصَّحِيحِ وَالْفَاسِدِ وَقَوْلُهُ : بِصِيغَةِ تَعْلِيقٍ أَيْ بِأَنْ قَالَ إنْ أَتَتْ مِنْك بِوَلَدٍ فَهُوَ حُرٌّ وَقَوْلُهُ لَا مُطْلَقًا أَيْ فَلَوْ زَوَّجَهَا وَشَرَطَ فِي صُلْبِ الْعَقْدِ أَنْ يَكُونَ أَوْلَادُهَا أَحْرَارًا لَغَا الشَّرْطُ وَانْعَقَدُوا أَرِقَّاءَ وَمِنْ ثَمَّ لَمْ تُنْكَحْ إلَّا حَيْثُ وُجِدَتْ فِيهَا شُرُوطُ الْأَمَةِ ا هـ ع ش وَقَوْلُهُ : وَمِنْ ثَمَّ إلَخْ قَدْ يُفْهَمُ صِحَّةُ نِكَاحِهَا مَعَ الشَّرْطِ بِصِيغَةِ التَّعْلِيقِ لِلْحُرِّ مُطْلَقًا وِفَاقًا لِلْبَعْضِ الْآتِي فِي الشَّارِحِ مَعَ رَدِّهِ ( قَوْلُهُ : فَالْخَشْيَةُ ) أَيْ خَشْيَةُ رِقِّ الْوَلَدِ ( قَوْلُهُ : مُطْلَقًا ) أَيْ وُجِدَ التَّدْبِيرُ وَالْحُكْمُ بِصِحَّتِهِ أَوْ لَا . .

حاشية ابن قاسم

( قوله : قلت ممنوع إلخ ) أقول أحسن من هذا كله وأقرب أن يقال : الأولاد وإن شرط عتقهم بصيغة تعليق ينعقدون أرقاء محذور فتأمله انتهى .

حاشية الشرواني

( قوله : في أن الولد رقيق إلخ ) ( تتمة ) :

ولد الأمة المنكوحة رقيق لمالكها تبعا لها وإن كان زوجها الحر عربيا وكذا لو كان من شبهة لا تقتضي حرية الولد أو من زنا ولو تزوج بأم ولد الغير فولده منها كالأم ولو ظن أن ولد المستولدة يكون حرا فيكون حرا كما في الأنوار وتلزمه القيمة للسيد مغني ونهاية قال ع ش قوله : عربيا بل أو كان هاشميا أو مطلبيا كما تقدم وقوله : كالأم أي فينعقد رقيقا ويعتق بموت السيد ولا ينكح إن كان بنتا إلا بشروط الأمة وقوله : لو ظن إلخ وإنما يقبل ذلك منه إذا كان ممن يخفى على مثله ذلك ا هـ .

( قوله : ما لم يشترط إلخ ) فإن شرط كان حرا للتعليق وقوله : في أحدهما أي الصحيح والفاسد وقوله : بصيغة تعليق أي بأن قال إن أتت منك بولد فهو حر وقوله لا مطلقا أي فلو زوجها وشرط في صلب العقد أن يكون أولادها أحرارا لغا الشرط وانعقدوا أرقاء ومن ثم لم تنكح إلا حيث وجدت فيها شروط الأمة ا هـ ع ش وقوله : ومن ثم إلخ قد يفهم صحة نكاحها مع الشرط بصيغة التعليق للحر مطلقا وفاقا للبعض الآتي في الشارح مع رده ( قوله : فالخشية ) أي خشية رق الولد ( قوله : مطلقا ) أي وجد التدبير والحكم بصحته أو لا . .