قال ( والمكفول له بالخيار إن شاء طالب الذي عليه الأصل وإن شاء طالب كفيله ) لأن الكفالة ضم الذمة إلى الذمة في المطالبة وذلك يقتضي قيام الأول لا البراءة عنه ، إلا إذا شرط فيه البراءة فحينئذ تنعقد حوالة اعتبارا للمعنى ، كما أن الحوالة بشرط أن لا يبرأ بها المحيل تكون كفالة ( ولو طالب أحدهما له أن يطالب الآخر وله أن يطالبهما ) لأن مقتضاه الضم ، بخلاف المالك إذا اختار تضمين [ ص: 183 ] أحد الغاصبين لأن اختياره أحدهما يتضمن التمليك منه فلا يمكنه التمليك من الثاني ، أما المطالبة بالكفالة لا تتضمن التمليك فوضح الفرق

التالي السابق

عرض الحاشية

( ثُمَّ الْمَكْفُولُ لَهُ بِالْخِيَارِ إنْ شَاءَ طَالَبَ الَّذِي عَلَيْهِ الدَّيْنُ وَإِنْ شَاءَ طَالَبَ الْكَفِيلَ ) وَهُوَ قَوْلُ أَكْثَرِ أَهْلِ الْعِلْمِ . وَعَنْ مَالِكٍ لَا يُطَالِبُ الْكَفِيلَ إلَّا إذَا تَعَذَّرَتْ مُطَالَبَةُ الْأَصِيلِ ( وَلَهُ مُطَالَبَتُهُمَا ) جَمِيعًا لِأَنَّ الْكَفَالَةَ ضَمُّ ذِمَّةٍ إلَى ذِمَّةٍ وَذَلِكَ يُسَوِّغُ مُطَالَبَتَهُمَا أَوْ مُطَالَبَةَ أَيِّهِمَا شَاءَ ، إلَّا إذَا شَرَطَ فِي الْكَفَالَةِ بَرَاءَةَ الْأَصِيلِ فَحِينَئِذٍ لَا يُطَالِبُ الْأَصِيلَ بِنَاءً عَلَى أَنَّهَا حِينَئِذٍ حَوَالَةٌ عُقِدَتْ بِلَفْظِ الْكَفَالَةِ تُجُوِّزَ بِهَا فِيهَا فَتَجْرِي حِينَئِذٍ أَحْكَامُ الْحَوَالَةِ ، كَمَا أَنَّ الْحَوَالَةَ بِشَرْطِ أَنْ لَا يَبْرَأَ الْأَصِيلُ تَنْعَقِدُ كَفَالَةً اعْتِبَارًا لِلْمَعْنَى فِيهِمَا ( بِخِلَافِ الْمَالِكِ ) الْمَغْصُوبِ مِنْهُ ( إذَا اخْتَارَ تَضْمِينَ [ ص: 183 ] أَحَدِ الْغَاصِبَيْنِ ) يَعْنِي الْغَاصِبَ وَغَاصِبَ الْغَاصِبِ إذَا قَضَى الْقَاضِي عَلَيْهِ بِذَلِكَ لَيْسَ لَهُ أَنْ يُضَمِّنَ الْآخَرَ ( لِأَنَّ اخْتِيَارَهُ ) تَضْمِينَ ( أَحَدِهِمَا ) أَيْ إنْ قَضَى الْقَاضِي عَلَيْهِ ( يَتَضَمَّنُ التَّمْلِيكَ مِنْهُ ) فَيَبْرَأُ الْآخَرُ بِالضَّرُورَةِ ، بِخِلَافِ الْمُطَالَبَةِ عَنْ الْكَفَالَةِ لَا تَقْتَضِي التَّمْلِيكَ وَلَوْ قَضَى عَلَيْهِ مَا لَمْ تُوجَدْ حَقِيقَةُ الِاسْتِيفَاءِ .

( ثم المكفول له بالخيار إن شاء طالب الذي عليه الدين وإن شاء طالب الكفيل ) وهو قول أكثر أهل العلم . وعن مالك لا يطالب الكفيل إلا إذا تعذرت مطالبة الأصيل ( وله مطالبتهما ) جميعا لأن الكفالة ضم ذمة إلى ذمة وذلك يسوغ مطالبتهما أو مطالبة أيهما شاء ، إلا إذا شرط في الكفالة براءة الأصيل فحينئذ لا يطالب الأصيل بناء على أنها حينئذ حوالة عقدت بلفظ الكفالة تجوز بها فيها فتجري حينئذ أحكام الحوالة ، كما أن الحوالة بشرط أن لا يبرأ الأصيل تنعقد كفالة اعتبارا للمعنى فيهما ( بخلاف المالك ) المغصوب منه ( إذا اختار تضمين [ ص: 183 ] أحد الغاصبين ) يعني الغاصب وغاصب الغاصب إذا قضى القاضي عليه بذلك ليس له أن يضمن الآخر ( لأن اختياره ) تضمين ( أحدهما ) أي إن قضى القاضي عليه ( يتضمن التمليك منه ) فيبرأ الآخر بالضرورة ، بخلاف المطالبة عن الكفالة لا تقتضي التمليك ولو قضى عليه ما لم توجد حقيقة الاستيفاء .