[ ص: 257 ] وإذا ادعى أحدهما رهنا وقبضا والآخر هبة وقبضا وأقاما بينة فالرهن أولى ) وهذا استحسان ، وفي القياس الهبة أولى لأنها تثبت الملك والرهن لا يثبته . وجه الاستحسان أن المقبوض بحكم الرهن مضمون وبحكم الهبة غير مضمون وعقد الضمان أقوى . بخلاف الهبة بشرط العوض لأنه بيع انتهاء والبيع أولى من الرهن لأنه عقد ضمان يثبت الملك صورة ومعنى ، والرهن لا يثبته إلا عند الهلاك معنى لا صورة فكذا الهبة بشرط العوض

التالي السابق

عرض الحاشية

( وَإِنْ ادَّعَى أَحَدُهُمَا رَهْنًا وَقَبْضًا وَالْآخَرُ هِبَةً وَقَبْضًا وَأَقَامَا بَيِّنَةً فَالرَّهْنُ أَوْلَى ) هَذَا لَفْظُ الْقُدُورِيِّ فِي مُخْتَصَرِهِ قَالَ الْمُصَنِّفُ : ( وَهَذَا اسْتِحْسَانٌ ، وَفِي الْقِيَاسِ الْهِبَةُ أَوْلَى ) وَهُوَ رِوَايَةُ كِتَابِ الشَّهَادَاتِ ، كَذَا فِي النِّهَايَةِ وَمِعْرَاجِ الدِّرَايَةِ . وَجْهُ الْقِيَاسِ قَوْلُهُ : ( لِأَنَّهَا ) أَيْ لِأَنَّ الْهِبَةَ ( تُثْبِتُ الْمِلْكَ ) أَيْ مِلْكَ الْعَيْنِ ( وَالرَّهْنَ لَا يُثْبِتُهُ ) فَكَانَتْ بَيِّنَةُ الْهِبَةِ أَكْثَرَ إثْبَاتًا فَهِيَ أَوْلَى ( وَجْهُ الِاسْتِحْسَانِ أَنَّ الْمَقْبُوضَ بِحُكْمِ الرَّهْنِ مَضْمُونٌ ) وَلِهَذَا قَالُوا : إنَّ الرَّهْنَ مَضْمُونٌ بِالْأَقَلِّ مِنْ قِيمَتِهِ وَمِنْ الدَّيْنِ ( وَبِحُكْمِ الْهِبَةِ ) أَيْ الْمَقْبُوضُ بِحُكْمِ الْهِبَةِ ( غَيْرُ مَضْمُونٍ وَعَقْدُ الضَّمَانِ أَقْوَى ) أَيْ مِنْ عَقْدِ التَّبَرُّعِ ، وَلِأَنَّ بَيِّنَةَ الرَّهْنِ تُثْبِتُ بَدَلَيْنِ الْمَرْهُونَ وَالدَّيْنَ ، وَالْهِبَةُ لَا تُثْبِتُ إلَّا بَدَلًا وَاحِدًا فَكَانَتْ أَكْثَرَ إثْبَاتًا فَكَانَتْ أَوْلَى ، كَذَا فِي الشُّرُوحِ ( بِخِلَافِ الْهِبَةِ بِشَرْطِ الْعِوَضِ ) يَعْنِي لَا تُرَدُّ الْهِبَةُ بِشَرْطِ الْعِوَضِ نَقْضًا حَيْثُ كَانَتْ أَوْلَى مِنْ الرَّهْنِ ( لِأَنَّهُ بَيْعُ انْتِهَاءٍ ) أَيْ لِأَنَّ الْهِبَةَ بَيْعُ انْتِهَاءٍ ، وَتَذْكِيرُ الضَّمِيرِ الرَّاجِعِ إلَى الْهِبَةِ بِاعْتِبَارِ الْخَبَرِ أَوْ بِتَأْوِيلِ الْعَقْدِ ( وَالْبَيْعُ أَوْلَى مِنْ الرَّهْنِ لِأَنَّهُ ) أَيْ الْبَيْعَ ( عَقْدُ ضَمَانٍ يُثْبِتُ الْمِلْكَ صُورَةً وَمَعْنًى ، وَالرَّهْنُ لَا يُثْبِتُهُ إلَّا عِنْدَ الْهَلَاكِ مَعْنًى لَا صُورَةً هَكَذَا الْهِبَةُ بِشَرْطِ الْعِوَضِ ) أَيْ فَكَذَا الْهِبَةُ بِشَرْطِ الْعِوَضِ أَوْلَى مِنْ الرَّهْنِ لِكَوْنِهَا بَيْعًا انْتِهَاءً . فَإِنْ قُلْت : التَّرْجِيحُ بِمَعْنًى قَائِمٍ فِي الْحَالِ ، وَالْهِبَةُ بِشَرْطِ الْعِوَضِ بَيْعٌ انْتِهَاءً تَبَرُّعٌ ابْتِدَاءً فَتَكُونُ كَالْهِبَةِ مَعَ الصَّدَقَةِ . قُلْت : نَعَمْ هِيَ مُعَاوَضَةٌ انْتِهَاءً ، وَلَكِنَّ ذَلِكَ الْمَعْنَى مَقْصُودُ الْعَاقِدِ فِي الِابْتِدَاءِ عَادَةً فَتَكُونُ مُعَاوَضَةً ابْتِدَاءً نَظَرًا إلَى الْمَقْصُودِ ، بِخِلَافِ اللُّزُومِ فِي الصَّدَقَةِ فَإِنَّهُ غَيْرُ مَقْصُودٍ لِلْمُتَصَدِّقِ فَلَا يَكُونُ اللُّزُومُ قَائِمًا فِي الْحَالِ ، لَا نَظَرًا إلَى الْعَقْدِ وَلَا إلَى الْعَاقِدِ وَمَقْصُودُهُ كَذَا فِي شَرْحِ تَاجِ الشَّرِيعَةِ

( وإن ادعى أحدهما رهنا وقبضا والآخر هبة وقبضا وأقاما بينة فالرهن أولى ) هذا لفظ القدوري في مختصره قال المصنف : ( وهذا استحسان ، وفي القياس الهبة أولى ) وهو رواية كتاب الشهادات ، كذا في النهاية ومعراج الدراية . وجه القياس قوله : ( لأنها ) أي لأن الهبة ( تثبت الملك ) أي ملك العين ( والرهن لا يثبته ) فكانت بينة الهبة أكثر إثباتا فهي أولى ( وجه الاستحسان أن المقبوض بحكم الرهن مضمون ) ولهذا قالوا : إن الرهن مضمون بالأقل من قيمته ومن الدين ( وبحكم الهبة ) أي المقبوض بحكم الهبة ( غير مضمون وعقد الضمان أقوى ) أي من عقد التبرع ، ولأن بينة الرهن تثبت بدلين المرهون والدين ، والهبة لا تثبت إلا بدلا واحدا فكانت أكثر إثباتا فكانت أولى ، كذا في الشروح ( بخلاف الهبة بشرط العوض ) يعني لا ترد الهبة بشرط العوض نقضا حيث كانت أولى من الرهن ( لأنه بيع انتهاء ) أي لأن الهبة بيع انتهاء ، وتذكير الضمير الراجع إلى الهبة باعتبار الخبر أو بتأويل العقد ( والبيع أولى من الرهن لأنه ) أي البيع ( عقد ضمان يثبت الملك صورة ومعنى ، والرهن لا يثبته إلا عند الهلاك معنى لا صورة هكذا الهبة بشرط العوض ) أي فكذا الهبة بشرط العوض أولى من الرهن لكونها بيعا انتهاء . فإن قلت : الترجيح بمعنى قائم في الحال ، والهبة بشرط العوض بيع انتهاء تبرع ابتداء فتكون كالهبة مع الصدقة . قلت : نعم هي معاوضة انتهاء ، ولكن ذلك المعنى مقصود العاقد في الابتداء عادة فتكون معاوضة ابتداء نظرا إلى المقصود ، بخلاف اللزوم في الصدقة فإنه غير مقصود للمتصدق فلا يكون اللزوم قائما في الحال ، لا نظرا إلى العقد ولا إلى العاقد ومقصوده كذا في شرح تاج الشريعة