[ ص: 302 ] وقبل الدخول وجبا على أن لا تأتيه إلا نهارا أو بخيار لأحدهما أو غير ، أو على إن لم يأت بالصداق لكذا فلا نكاح ، وجاء به [ ص: 303 ] وما فسد لصداقه أو على شرط يناقض : كأن لا يقسم لها أو يؤثر عليها ، وألغي

التالي السابق

عرض الحاشية

( وَ ) فُسِخَ النِّكَاحُ ( قَبْلَ الدُّخُولِ وُجُوبًا ) إنْ عُقِدَ ( عَلَى ) شَرْطِ ( أَنْ لَا تَأْتِيَهُ ) أَيْ الزَّوْجَةُ الزَّوْجَ أَوْ يَأْتِيَهَا ( إلَّا نَهَارًا ) أَوْ لَيْلًا أَوْ بَعْضَ ذَلِكَ وَمَفْهُومُ قَبْلَ الدُّخُولِ مُضِيُّهُ بِهِ وَهُوَ كَذَلِكَ عِنْدَ ابْنِ الْقَاسِمِ ، وَيَسْقُطُ الشَّرْطُ وَلَهَا مَهْرُ مِثْلِهَا وَإِنْ كَانَ فَاسِدَ الْعُقْدَةِ لِتَأْثِيرِهِ خَلَلًا فِي صَدَاقِهِ بِالنَّقْصِ أَوْ الزِّيَادَةِ ، وَثَبَتَ بِالدُّخُولِ لِدُخُولِهِمَا عَلَى دَوَامِ النِّكَاحِ ، وَتَبْعِيضُ الزَّمَنِ لَا أَثَرَ لَهُ بَعْدَ الدُّخُولِ لِإِلْغَائِهِ ، بِخِلَافِ نِكَاحِ الْمُتْعَةِ وَنَبَّهَ بِقَوْلِهِ وُجُوبًا عَلَى أَنَّ قَوْلَ الْإِمَامِ مَالِكٍ رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهُ لَا خَيْرَ فِيهِ مَحْمُولٌ عَلَى الْوُجُوبِ ، وَعَلَى الرَّدِّ عَلَى الْمُخَالِفِ فِي الْمَعْطُوفِ الْأَخِيرِ ، وَهُوَ قَوْلُهُ وَمَا فَسَدَ لِصَدَاقِهِ لِأَنَّ مَذْهَبَ الْعِرَاقِيِّينَ أَنَّ فَسْخَهُ قَبْلَ الْبِنَاءِ مَنْدُوبٌ ، وَمَذْهَبَ الْمَغَارِبَةِ أَنَّهُ وَاجِبٌ وَعَلَيْهِ مَرَّ الْمُصَنِّفُ . الْمَوَّاقُ اُنْظُرْ هَذَا فَإِنَّهُ مُقْحَمٌ فِي غَيْرِ مَحَلِّهِ مِنْ الْمُبَيَّضَةِ أَيْ لِأَنَّ مَحَلَّهُ بَعْدَ قَوْلِهِ أَوْ عَلَى شَرْطٍ يُنَاقِضُ الْعَقْدَ .

( أَوْ ) عُقِدَ النِّكَاحُ ( بِ ) شَرْطِ ( خِيَارٍ ) فِي عَقْدِهِ يَوْمًا أَوْ أَكْثَرَ ( لِأَحَدِهِمَا ) أَيْ الزَّوْجَيْنِ أَوْ لَهُمَا مَعًا ( أَوْ ) بِخِيَارٍ لِ ( غَيْرٍ ) أَيْ غَيْرِهِمَا فَيُفْسَخُ قَبْلَ الْبِنَاءِ وُجُوبًا إلَّا خِيَارَ الْمَجْلِسِ فَيَجُوزُ اتِّفَاقًا قَالَهُ فِي التَّوْضِيحِ عَنْ اللَّخْمِيِّ ، وَصَرَّحَ ابْنُ رُشْدٍ بِجَوَازِهِ أَيْضًا وَيَثْبُتُ فِي مَسْأَلَةِ الْمُصَنِّفِ بِالدُّخُولِ بِالْمُسَمَّى إنْ كَانَ وَهُوَ حَلَالٌ ، وَإِلَّا فَبِصَدَاقِ الْمِثْلِ ( أَوْ ) عُقِدَ النِّكَاحُ بِصَدَاقٍ مُؤَجَّلٍ كُلِّهِ أَوْ بَعْضِهِ ( عَلَى ) شَرْطٍ ( إنْ لَمْ يَأْتِ ) الزَّوْجُ ( بِالصَّدَاقِ ) كُلِّهِ أَوْ بَعْضِهِ الَّذِي عُقِدَ النِّكَاحُ عَلَيْهِ ( لِكَذَا ) أَيْ أَجَلٍ مُسَمًّى ( فَلَا نِكَاحَ ) بَيْنَ الزَّوْجَيْنِ ( وَ ) الْحَالُ أَنَّهُ قَدْ ( جَاءَ ) الزَّوْجُ ( بِهِ ) أَيْ الصَّدَاقِ فِي أَثْنَاءِ الْأَجَلِ أَوْ عِنْدَ انْتِهَائِهِ فَلَا يُصَيِّرُهُ مَجِيئُهُ بِهِ صَحِيحًا ، وَيُفْسَخُ قَبْلَ الْبِنَاءِ ، فَإِنْ أَتَى بِهِ بَعْدَ الْأَجَلِ أَوْ لَمْ يَأْتِ بِهِ [ ص: 303 ] أَصْلًا فَيُفْسَخُ قَبْلَ الْبِنَاءِ وَبَعْدَهُ ، قَالَ فِي الْبَيَانِ فِي هَذِهِ وَاَلَّتِي قَبْلَهَا وَهَذَا الِاخْتِلَافُ إذَا أَتَى بِالصَّدَاقِ إلَى الْأَجَلِ أَوْ اخْتَارَ الزَّوْجُ النِّكَاحَ قَبْلَ انْقِضَاءِ أَيَّامِ الْخِيَارِ أَوْ اخْتَارَتْهُ الْمَرْأَةُ إنْ كَانَ الْخِيَارُ لَهَا قَبْلَ انْقِضَاءِ أَيَّامِ الْخِيَارِ . وَأَمَّا إنْ لَمْ يَأْتِ الزَّوْجُ بِالصَّدَاقِ إلَى الْأَجَلِ أَوْ لَمْ يَخْتَرْ مَنْ لَهُ الْخِيَارُ مِنْ الزَّوْجَيْنِ حَتَّى انْقَضَتْ أَيَّامُ الْخِيَارِ فَلَا نِكَاحَ بَيْنَهُمَا ا هـ . وَهَكَذَا نَقَلَهُ ابْنُ عَرَفَةَ أَفَادَهُ طفي وَالْبَنَّانِيُّ .

( وَ ) فُسِخَ قَبْلَ الدُّخُولِ وُجُوبًا ( مَا ) أَيْ نِكَاحٌ ( فَسَدَ لِ ) فَسَادِ ( صَدَاقِهِ ) لِكَوْنِهِ لَا يُمْلَكُ شَرْعًا كَخَمْرٍ وَخِنْزِيرٍ وَمَيْتَةٍ أَوْ لَا يَصِحُّ بَيْعُهُ كَكَلْبٍ وَآبِقٍ وَشَارِدٍ وَجُزْءِ ضَحِيَّةٍ وَيَثْبُتُ بَعْدَهُ بِصَدَاقِ الْمِثْلِ ( أَوْ ) عُقِدَ ( عَلَى شَرْطٍ يُنَاقِضُ ) مُقْتَضَى الْعَقْدِ ( كَ ) شَرْطِ ( أَنْ لَا يَقْسِمَ لَهَا ) فِي الْمَبِيتِ مَعَ زَوْجَتِهِ السَّابِقَةِ عَلَيْهَا ( أَوْ ) شَرْطِ أَنْ ( يُؤْثِرَ ) أَيْ يُفَضِّلَ زَوْجَتَهُ السَّابِقَةَ ( عَلَيْهَا ) فِي قِسْمَةِ الْمَبِيتِ بِأَنْ يَجْعَلَ لَيْلَةً وَلِلسَّابِقَةِ لَيْلَتَيْنِ فَيُفْسَخُ قَبْلَ الدُّخُولِ ، وَيَثْبُتُ بَعْدَهُ بِصَدَاقِ الْمِثْلِ وَيُلْغَى الشَّرْطُ ، فَإِنْ كَانَ الشَّرْطُ لَا يُنَاقِضُ مُقْتَضَى الْعَقْدِ بِأَنْ كَانَ يَقْتَضِيهِ كَشَرْطِ إنْفَاقِهِ عَلَيْهَا وَقَسْمِهِ لَهَا فَوُجُودُهُ كَعَدَمِهِ أَوْ كَانَ لَا يَقْتَضِيهِ وَلَا يُنَافِيهِ ، كَشَرْطِ أَنْ لَا يَتَسَرَّى أَوْ لَا يَتَزَوَّجَ عَلَيْهَا فَمَكْرُوهٌ لِأَنَّهُ تَحْجِيرٌ وَيُسْتَحَبُّ الْوَفَاءُ بِهِ لِخَبَرِ { أَحَقُّ الشُّرُوطِ ، أَنْ تُوفُوا بِهَا مَا أَحْلَلْتُمْ بِهِ الْفُرُوجَ } .

( وَأُلْغِيَ ) بِضَمِّ الْهَمْزِ وَكَسْرِ الْغَيْنِ الْمُعْجَمَةِ أَيْ الشَّرْطُ الْمُنَاقِضُ بَعْدَ الدُّخُولِ وَلَا يُفْسَخُ النِّكَاحُ ، وَفِي بَعْضِ النُّسَخِ وَإِلَّا أُلْغِيَ أَيْ وَإِنْ لَمْ يَكُنْ الشَّرْطُ مُنَاقِضًا لِلْعَقْدِ أَوْ كَانَ مُنَاقِضًا لَهُ وَلَمْ يَطَّلِعْ عَلَيْهِ إلَّا بَعْدَ الدُّخُولِ أُلْغِيَ ، وَهَذَا أَحْسَنُ لِشُمُولِهِ الْقِسْمَيْنِ .

( و ) فسخ النكاح ( قبل الدخول وجوبا ) إن عقد ( على ) شرط ( أن لا تأتيه ) أي الزوجة الزوج أو يأتيها ( إلا نهارا ) أو ليلا أو بعض ذلك ومفهوم قبل الدخول مضيه به وهو كذلك عند ابن القاسم ، ويسقط الشرط ولها مهر مثلها وإن كان فاسد العقدة لتأثيره خللا في صداقه بالنقص أو الزيادة ، وثبت بالدخول لدخولهما على دوام النكاح ، وتبعيض الزمن لا أثر له بعد الدخول لإلغائه ، بخلاف نكاح المتعة ونبه بقوله وجوبا على أن قول الإمام مالك رضي الله تعالى عنه لا خير فيه محمول على الوجوب ، وعلى الرد على المخالف في المعطوف الأخير ، وهو قوله وما فسد لصداقه لأن مذهب العراقيين أن فسخه قبل البناء مندوب ، ومذهب المغاربة أنه واجب وعليه مر المصنف . المواق انظر هذا فإنه مقحم في غير محله من المبيضة أي لأن محله بعد قوله أو على شرط يناقض العقد .

( أو ) عقد النكاح ( ب ) شرط ( خيار ) في عقده يوما أو أكثر ( لأحدهما ) أي الزوجين أو لهما معا ( أو ) بخيار ل ( غير ) أي غيرهما فيفسخ قبل البناء وجوبا إلا خيار المجلس فيجوز اتفاقا قاله في التوضيح عن اللخمي ، وصرح ابن رشد بجوازه أيضا ويثبت في مسألة المصنف بالدخول بالمسمى إن كان وهو حلال ، وإلا فبصداق المثل ( أو ) عقد النكاح بصداق مؤجل كله أو بعضه ( على ) شرط ( إن لم يأت ) الزوج ( بالصداق ) كله أو بعضه الذي عقد النكاح عليه ( لكذا ) أي أجل مسمى ( فلا نكاح ) بين الزوجين ( و ) الحال أنه قد ( جاء ) الزوج ( به ) أي الصداق في أثناء الأجل أو عند انتهائه فلا يصيره مجيئه به صحيحا ، ويفسخ قبل البناء ، فإن أتى به بعد الأجل أو لم يأت به [ ص: 303 ] أصلا فيفسخ قبل البناء وبعده ، قال في البيان في هذه والتي قبلها وهذا الاختلاف إذا أتى بالصداق إلى الأجل أو اختار الزوج النكاح قبل انقضاء أيام الخيار أو اختارته المرأة إن كان الخيار لها قبل انقضاء أيام الخيار . وأما إن لم يأت الزوج بالصداق إلى الأجل أو لم يختر من له الخيار من الزوجين حتى انقضت أيام الخيار فلا نكاح بينهما ا هـ . وهكذا نقله ابن عرفة أفاده طفي والبناني .

( و ) فسخ قبل الدخول وجوبا ( ما ) أي نكاح ( فسد ل ) فساد ( صداقه ) لكونه لا يملك شرعا كخمر وخنزير وميتة أو لا يصح بيعه ككلب وآبق وشارد وجزء ضحية ويثبت بعده بصداق المثل ( أو ) عقد ( على شرط يناقض ) مقتضى العقد ( ك ) شرط ( أن لا يقسم لها ) في المبيت مع زوجته السابقة عليها ( أو ) شرط أن ( يؤثر ) أي يفضل زوجته السابقة ( عليها ) في قسمة المبيت بأن يجعل ليلة وللسابقة ليلتين فيفسخ قبل الدخول ، ويثبت بعده بصداق المثل ويلغى الشرط ، فإن كان الشرط لا يناقض مقتضى العقد بأن كان يقتضيه كشرط إنفاقه عليها وقسمه لها فوجوده كعدمه أو كان لا يقتضيه ولا ينافيه ، كشرط أن لا يتسرى أو لا يتزوج عليها فمكروه لأنه تحجير ويستحب الوفاء به لخبر { أحق الشروط ، أن توفوا بها ما أحللتم به الفروج } .

( وألغي ) بضم الهمز وكسر الغين المعجمة أي الشرط المناقض بعد الدخول ولا يفسخ النكاح ، وفي بعض النسخ وإلا ألغي أي وإن لم يكن الشرط مناقضا للعقد أو كان مناقضا له ولم يطلع عليه إلا بعد الدخول ألغي ، وهذا أحسن لشموله القسمين .