[ ص: 133 ] والملك للبائع ، وما يوهب للعبد ، إلا أن يستثني ماله ، والغلة وأرش ما جنى أجنبي له ، بخلاف الولد ، والضمان منه وحلف مشتر .

[ ص: 134 ] إلا أن يظهر كذبه ، أو يغاب عليه ، إلا ببينة ، وضمن المشتري إن خير البائع الأكثر ، [ ص: 135 ] إلا أن يحلف فالثمن كخياره وكغيبة بائع ، والخيار لغيره . .

التالي السابق

عرض الحاشية

( وَالْمِلْكُ ) لِلْمَبِيعِ بِخِيَارٍ فِي زَمَنِهِ ( لِلْبَائِعِ ) فَالْإِمْضَاءُ نَقْلُ مِلْكٍ مِنْ الْبَائِعِ لِلْمُشْتَرِي لَا تَقْرِيرٌ . وَقِيلَ : لِلْمُبْتَاعِ فَالْإِمْضَاءُ تَقْرِيرٌ لَا نَقْلٌ ، لَكِنَّهُ غَيْرُ تَامٍّ ، فَلِذَا كَانَ ضَمَانُهُ مِنْ الْبَائِعِ بِاتِّفَاقِهِمَا قَالَهُ الْمَازِرِيُّ ( وَمَا ) أَيْ الْمَالُ الَّذِي ( يُوهَبُ ) بِضَمِّ التَّحْتِيَّةِ وَفَتْحِ الْهَاءِ ( لِلْعَبْدِ ) الْمَبِيعِ بِخِيَارٍ فِي زَمَنِهِ لِلْبَائِعِ فِي كُلِّ حَالٍ ( إلَّا أَنْ يَسْتَثْنِيَ ) أَيْ يَشْتَرِطَ الْمُشْتَرِي مَالَ الْعَبْدِ فَلَهُ مَا يُوهَبُ زَمَنَهُ ( وَالْغَلَّةُ ) الْحَاصِلَةُ أَيَّامَ الْخِيَارِ لِلْمَبِيعِ بِهِ كَبَيْضٍ وَلَبَنٍ وَأُجْرَةِ عَمَلٍ لِلْبَائِعِ ( وَأَرْشُ مَا جَنَى أَجْنَبِيٌّ ) عَلَى مَبِيعٍ بِخِيَارٍ زَمَنَهُ ( لَهُ ) أَيْ الْبَائِعِ وَلَوْ كَانَ الْخِيَارُ لِغَيْرِهِ ، أَوْ اسْتَثْنَى الْمُشْتَرِي مَالَهُ بِدَلِيلِ تَأْخِيرِهِ عَنْ الِاسْتِثْنَاءِ . ( بِخِلَافِ الْوَلَدِ ) الَّذِي تَلِدُهُ الْأُنْثَى الْمَبِيعَةُ بِخِيَارٍ زَمَنَهُ فَلَيْسَ لِلْبَائِعِ لِأَنَّهُ كَجُزْءِ الْمَبِيعِ لَا غَلَّةٌ وَمِثْلُهُ الصُّوفُ التَّامُّ ( وَالضَّمَانُ ) لِلْمَبِيعِ بِخِيَارٍ فِي زَمَنِهِ إذَا قَبَضَهُ الْمُشْتَرِي وَادَّعَى تَلَفَهُ أَوْ ضَيَاعَهُ فِيهِ ( مِنْهُ ) أَيْ الْبَائِعِ إذَا كَانَ مِمَّا لَا يُغَابُ عَلَيْهِ وَلَمْ يُظْهِرْ كَذِبَ الْمُشْتَرِي أَوْ مِمَّا يُغَابُ عَلَيْهِ ، وَثَبَتَ تَلَفُهُ بِبَيِّنَةٍ كَانَ الْخِيَارُ لَهُ أَوْ لِغَيْرِهِ ( وَ ) إنْ اشْتَرَى شَخْصٌ شَيْئًا بِخِيَارٍ وَقَبَضَهُ مِنْ بَائِعِهِ وَادَّعَى تَلَفَهُ أَوْ ضَيَاعَهُ وَلَمْ يُصَدِّقْهُ بَائِعُهُ فِي دَعْوَاهُ ( حَلَفَ ) شَخْصٌ ( مُشْتَرٍ ) مَا لَا يُغَابُ عَلَيْهِ بِخِيَارٍ وَادَّعَى ضَيَاعَهُ أَوْ تَلَفَهُ بَعْدَ قَبْضِهِ مُتَّهَمًا كَانَ أَمْ لَا .

وَقِيلَ : إنَّمَا يَحْلِفُ الْمُتَّهَمُ بِأَنْ يَقُولَ : لَقَدْ ضَاعَ قَبْلَ أَنْ أَخْتَارَ وَمَا فَرَّطْت ، وَيَقُولُ غَيْرُ [ ص: 134 ] الْمُتَّهَمِ : مَا فَرَّطْت فَقَطْ فِي كُلِّ حَالٍ ( إلَّا أَنْ يَظْهَرَ كَذِبُهُ ) أَيْ الْمُشْتَرِي فِي دَعْوَى تَلَفٍ أَوْ ضَيَاعٍ مَا لَا يُغَابُ عَلَيْهِ بِشَهَادَةِ بَيِّنَةٍ بِرُؤْيَتِهِ عِنْدَهُ بَعْدَ الزَّمَنِ الَّذِي ادَّعَى التَّلَفَ ، أَوْ الضَّيَاعَ فِيهِ ، أَوْ بِإِيدَاعِهِ أَوْ بَيْعِهِ وَتَكْذِيبِ مَنْ اسْتَشْهَدَهُ عَلَى مُعَايَنَةِ تَلَفِهِ أَوْ ضَيَاعِهِ فَلَا تُقْبَلُ دَعْوَاهُ ، وَيَضْمَنُ عِوَضَهُ . فِي الْمُدَوَّنَةِ إنْ ادَّعَى مَوْتَهُ بِمَوْضِعٍ لَا يَخْفَى مَوْتُهُ فِيهِ سُئِلَ عَنْهُ أَهْلُ ذَلِكَ الْمَوْضِعِ لِأَنَّهُ لَا يَخْفَى عَلَيْهِمْ ، فَإِنْ تَبَيَّنَ كَذِبُهُ أَوْ لَمْ يَعْلَمْهُ أَحَدٌ ضَمِنَ ، بِخِلَافِ الْإِبَاقِ فَيُصَدَّقُ بِلَا بَيِّنَةٍ ، فَإِنَّ قِيَامَهَا عَلَيْهِ مُتَعَذِّرٌ إذْ الْعَبْدُ لَا يُرْصَدُ لِإِبَاقِهِ إلَّا الْخَلْوَةَ قَوْلُهُ حَلَفَ مُشْتَرٍ مُقَيَّدٌ بِمَا إذَا لَمْ يَتَنَازَعَا بَعْدَ انْقِضَاءِ أَمَدِ الْخِيَارِ هَلْ هَلَكَتْ فِيهِ وَبَعْدَهُ ، وَإِلَّا فَالْقَوْلُ لِلْبَائِعِ بِيَمِينِهِ أَنَّهُ هَلَكَ بَعْدَهُ وَيَضْمَنُ الْمُشْتَرِي . ابْنُ عَرَفَةَ مُحَمَّدٌ عَنْ ابْنِ الْقَاسِمِ مَنْ ابْتَاعَ عَبْدًا بِخِيَارٍ لَهُ فَهَلَكَ فَقَالَ : هَلَكَ فِي أَمَدِ الْخِيَارِ وَقَالَ الْبَائِعُ : بَعْدُ صُدِّقَ لِأَنَّ الْمُبْتَاعَ طَلَبَ نَقْضَ الْبَيْعِ فَعَلَيْهِ الْبَيِّنَةُ . الشَّيْخُ يَعْنِي وَاتَّفَقَا عَلَى مُضِيِّ الْأَمَدِ فَلَوْ قَالَ الْمُبْتَاعُ : لَمْ يَنْقَضِ صُدِّقَ مَعَ يَمِينِهِ لِأَنَّ الْبَائِعَ أَرَادَ تَضْمِينَهُ .

وَعَطَفَ عَلَى يَظْهَرُ فَقَالَ : ( أَوْ يُغَابُ ) بِضَمِّ التَّحْتِيَّةِ ( عَلَيْهِ ) أَيْ الْمَبِيعِ بِخِيَارٍ بِأَنْ يُمْكِنَ إخْفَاؤُهُ مَعَ وُجُودِهِ سَالِمًا كَثَوْبٍ فَيَضْمَنُهُ الْمُشْتَرِي الْمُدَّعِي تَلَفَهُ أَوْ ضَيَاعَهُ ( إلَّا بِبَيِّنَةٍ ) تَشْهَدُ لَهُ بِضَيَاعِهِ أَوْ تَلَفِهِ بِغَيْرِ سَبَبِهِ وَتَفْرِيطِهِ فِيهَا إنْ رَدَّ الْمُشْتَرِي الْمَبِيعَ فِي مُدَّةِ الْخِيَارِ فَقَالَ الْبَائِعُ : لَيْسَ هَذَا الْمَبِيعَ صُدِّقَ الْمُبْتَاعُ بِيَمِينِهِ كَانَ يُغَابُ عَلَيْهِ أَمْ لَا ( وَضَمِنَ ) الشَّخْصُ ( الْمُشْتَرِي ) بِخِيَارِ مَا أَتْلَفَهُ أَوْ ضَيَّعَهُ مِمَّا لَا يُغَابُ عَلَيْهِ إنْ ظَهَرَ كَذِبُهُ ، أَوْ مَا يُغَابُ عَلَيْهِ وَلَمْ تَقُمْ لَهُ بَيِّنَةٌ ( إنْ خُيِّرَ ) بِضَمِّ الْخَاءِ الْمُعْجَمَةِ وَكَسْرِ التَّحْتِيَّةِ مُثَقَّلَةً الشَّخْصُ ( الْبَائِعُ ) أَيْ كَانَ الْخِيَارُ مَشْرُوطًا لَهُ وَمَفْعُولُ ضَمِنَ ( الْأَكْثَرَ ) مِنْ الثَّمَنِ وَالْقِيمَةِ يَوْمَ قَبْضِهِ لِأَنَّ لَهُ اخْتِيَارَ الْإِمْضَاءِ إنْ كَانَ الثَّمَنُ ، وَالرَّدَّ إنْ كَانَتْ الْقِيمَةُ أَكْثَرَ . الْبِسَاطِيُّ الَّذِي يَقْتَضِيهِ النَّظَرُ اسْتِفْسَارُهُ قَبْلَ إلْزَامِ الْمُشْتَرِي ، فَإِنْ أَمْضَى فَلَيْسَ لَهُ إلَّا الثَّمَنُ وَإِنْ رَدَّ فَلَهُ [ ص: 135 ] الْقِيمَةُ ( إلَّا أَنْ يَحْلِفَ ) الْمُشْتَرِي أَنَّ مَا يُغَابُ عَلَيْهِ تَلِفَ أَوْ ضَاعَ بِغَيْرِ سَبَبِهِ وَتَفْرِيطِهِ ( فَالثَّمَنُ ) يَضْمَنُهُ دُونَ الْقِيمَةِ الزَّائِدَةِ ، وَعَلَيْهِ فَإِنْ كَانَتْ الْقِيمَةُ أَقَلَّ أَوْ تَسَاوَيَا غَرِمَ الثَّمَنَ بِلَا يَمِينٍ . وَشَبَّهَ فِي ضَمَانِ الثَّمَنِ فَقَالَ ( كَ ) : تَلَفِ أَوْ ضَيَاعِ مَا فِي ( خِيَارِهِ ) أَيْ الْمُشْتَرِي فَيَضْمَنُ ثَمَنَهُ وَلَوْ كَانَتْ قِيمَتُهُ أَكْثَرَ . ابْنُ عَرَفَةَ أَشْهَبُ إنْ كَانَ الْخِيَارُ لِلْمُبْتَاعِ غَرِمَ الْأَقَلَّ مِنْهُمَا ، فَإِنْ كَانَ الثَّمَنَ فَبِدُونِ يَمِينٍ ، وَإِنْ كَانَ الْقِيمَةَ فَبَعْدَ يَمِينِهِ ، وَإِنْ كَانَ الْخِيَارُ لَهُمَا فَالظَّاهِرُ تَغْلِيبُ جَانِبِ الْبَائِعِ .

وَعَطَفَ عَلَى الْمُشَبَّهِ فِي ضَمَانِ الثَّمَنِ مُشَبَّهًا آخَرَ فِيهِ فَقَالَ : ( وَكَغَيْبَةِ ) شَخْصٍ ( بَائِعٍ ) عَلَى مَبِيعِهِ بِخِيَارٍ وَادَّعَى تَلَفَهُ أَوْ ضَيَاعَهُ ( وَالْخِيَارُ ) مَشْرُوطٌ ( لِغَيْرِهِ ) أَيْ الْبَائِعِ مِنْ مُشْتَرٍ أَوْ أَجْنَبِيٍّ فَيَضْمَنُ الْبَائِعُ ثَمَنَهُ وَلَوْ أَقَلَّ مِنْ قِيمَتِهِ لِقُوَّةِ تَصَرُّفِهِ بِمِلْكِهِ وَضَمَانِهِ ، وَسَوَاءٌ كَانَ مِمَّا يُغَابُ عَلَيْهِ أَمْ لَا بَعْدَ حَلِفِهِ لَقَدْ ضَاعَ أَوْ تَلِفَ . قَالَ اللَّخْمِيُّ : فَعَلَى قَوْلِ ابْنِ الْقَاسِمِ يَحْلِفُ الْبَائِعُ لَقَدْ ضَاعَ وَيَبْرَأُ . ا هـ . أَيْ إنْ لَمْ يَقْبِضْ الثَّمَنَ وَإِلَّا رَدَّهُ ، وَمَفْهُومُ وَالْخِيَارُ لِغَيْرِهِ أَنَّهُ إنْ كَانَ الْخِيَارُ لَهُ فَكَذَلِكَ بِالْأَوْلَى . .

( والملك ) للمبيع بخيار في زمنه ( للبائع ) فالإمضاء نقل ملك من البائع للمشتري لا تقرير . وقيل : للمبتاع فالإمضاء تقرير لا نقل ، لكنه غير تام ، فلذا كان ضمانه من البائع باتفاقهما قاله المازري ( وما ) أي المال الذي ( يوهب ) بضم التحتية وفتح الهاء ( للعبد ) المبيع بخيار في زمنه للبائع في كل حال ( إلا أن يستثني ) أي يشترط المشتري مال العبد فله ما يوهب زمنه ( والغلة ) الحاصلة أيام الخيار للمبيع به كبيض ولبن وأجرة عمل للبائع ( وأرش ما جنى أجنبي ) على مبيع بخيار زمنه ( له ) أي البائع ولو كان الخيار لغيره ، أو استثنى المشتري ماله بدليل تأخيره عن الاستثناء . ( بخلاف الولد ) الذي تلده الأنثى المبيعة بخيار زمنه فليس للبائع لأنه كجزء المبيع لا غلة ومثله الصوف التام ( والضمان ) للمبيع بخيار في زمنه إذا قبضه المشتري وادعى تلفه أو ضياعه فيه ( منه ) أي البائع إذا كان مما لا يغاب عليه ولم يظهر كذب المشتري أو مما يغاب عليه ، وثبت تلفه ببينة كان الخيار له أو لغيره ( و ) إن اشترى شخص شيئا بخيار وقبضه من بائعه وادعى تلفه أو ضياعه ولم يصدقه بائعه في دعواه ( حلف ) شخص ( مشتر ) ما لا يغاب عليه بخيار وادعى ضياعه أو تلفه بعد قبضه متهما كان أم لا .

وقيل : إنما يحلف المتهم بأن يقول : لقد ضاع قبل أن أختار وما فرطت ، ويقول غير [ ص: 134 ] المتهم : ما فرطت فقط في كل حال ( إلا أن يظهر كذبه ) أي المشتري في دعوى تلف أو ضياع ما لا يغاب عليه بشهادة بينة برؤيته عنده بعد الزمن الذي ادعى التلف ، أو الضياع فيه ، أو بإيداعه أو بيعه وتكذيب من استشهده على معاينة تلفه أو ضياعه فلا تقبل دعواه ، ويضمن عوضه . في المدونة إن ادعى موته بموضع لا يخفى موته فيه سئل عنه أهل ذلك الموضع لأنه لا يخفى عليهم ، فإن تبين كذبه أو لم يعلمه أحد ضمن ، بخلاف الإباق فيصدق بلا بينة ، فإن قيامها عليه متعذر إذ العبد لا يرصد لإباقه إلا الخلوة قوله حلف مشتر مقيد بما إذا لم يتنازعا بعد انقضاء أمد الخيار هل هلكت فيه وبعده ، وإلا فالقول للبائع بيمينه أنه هلك بعده ويضمن المشتري . ابن عرفة محمد عن ابن القاسم من ابتاع عبدا بخيار له فهلك فقال : هلك في أمد الخيار وقال البائع : بعد صدق لأن المبتاع طلب نقض البيع فعليه البينة . الشيخ يعني واتفقا على مضي الأمد فلو قال المبتاع : لم ينقض صدق مع يمينه لأن البائع أراد تضمينه .

وعطف على يظهر فقال : ( أو يغاب ) بضم التحتية ( عليه ) أي المبيع بخيار بأن يمكن إخفاؤه مع وجوده سالما كثوب فيضمنه المشتري المدعي تلفه أو ضياعه ( إلا ببينة ) تشهد له بضياعه أو تلفه بغير سببه وتفريطه فيها إن رد المشتري المبيع في مدة الخيار فقال البائع : ليس هذا المبيع صدق المبتاع بيمينه كان يغاب عليه أم لا ( وضمن ) الشخص ( المشتري ) بخيار ما أتلفه أو ضيعه مما لا يغاب عليه إن ظهر كذبه ، أو ما يغاب عليه ولم تقم له بينة ( إن خير ) بضم الخاء المعجمة وكسر التحتية مثقلة الشخص ( البائع ) أي كان الخيار مشروطا له ومفعول ضمن ( الأكثر ) من الثمن والقيمة يوم قبضه لأن له اختيار الإمضاء إن كان الثمن ، والرد إن كانت القيمة أكثر . البساطي الذي يقتضيه النظر استفساره قبل إلزام المشتري ، فإن أمضى فليس له إلا الثمن وإن رد فله [ ص: 135 ] القيمة ( إلا أن يحلف ) المشتري أن ما يغاب عليه تلف أو ضاع بغير سببه وتفريطه ( فالثمن ) يضمنه دون القيمة الزائدة ، وعليه فإن كانت القيمة أقل أو تساويا غرم الثمن بلا يمين . وشبه في ضمان الثمن فقال ( ك ) : تلف أو ضياع ما في ( خياره ) أي المشتري فيضمن ثمنه ولو كانت قيمته أكثر . ابن عرفة أشهب إن كان الخيار للمبتاع غرم الأقل منهما ، فإن كان الثمن فبدون يمين ، وإن كان القيمة فبعد يمينه ، وإن كان الخيار لهما فالظاهر تغليب جانب البائع .

وعطف على المشبه في ضمان الثمن مشبها آخر فيه فقال : ( وكغيبة ) شخص ( بائع ) على مبيعه بخيار وادعى تلفه أو ضياعه ( والخيار ) مشروط ( لغيره ) أي البائع من مشتر أو أجنبي فيضمن البائع ثمنه ولو أقل من قيمته لقوة تصرفه بملكه وضمانه ، وسواء كان مما يغاب عليه أم لا بعد حلفه لقد ضاع أو تلف . قال اللخمي : فعلى قول ابن القاسم يحلف البائع لقد ضاع ويبرأ . ا هـ . أي إن لم يقبض الثمن وإلا رده ، ومفهوم والخيار لغيره أنه إن كان الخيار له فكذلك بالأولى . .