( و ) الأصح ( أنه ) أي البائع ( لو شرط مع العتق الولاء له أو شرط تدبيره أو كتابته ) أو تعليق عتقه بصفة ( أو إعتاقه بعد شهر ) أو لحظة أو وقفه ولو حالا كما هو ظاهر ( لم يصح البيع ) لمخالفة الأول ما استقر عليه الشرع من أن الولاء من أعتقه والبقية لغرض الشارع من تنجيز العتق وأجاب الشافعي رضي الله عنه عن خبر { واشترطي لهم الولاء } بأن لهم بمعنى عليهم كما في قوله تعالى { وإن أسأتم فلها } والثاني يصح البيع ويبطل الشرط ، ولو باع رقيقا بشرط أن يبيعه المشتري بشرط الإعتاق لم يصح البيع كما لو اشترى دارا بشرط [ ص: 459 ] أن يقفها أو ثوبا بشرط أن يتصدق به ; لأن ذلك ليس في معنى ما ورد به الشرع .

التالي السابق

عرض الحاشية

حاشية الشبراملسي

( قَوْلُهُ : الْوَلَاءَ لَهُ ) قَالَ سم عَلَى حَجّ : قَوْلُهُ الْوَلَاءُ إلَخْ قَالَ فِي شَرْحِ الْعُبَابِ : إنَّ هَذَا فِي غَيْرِ الْبَيْعِ الضِّمْنِيِّ ، أَمَّا الْبَيْعُ الضِّمْنِيُّ كَأَعْتِقْ عَبْدَك عَنِّي عَلَى كَذَا بِشَرْطِ أَنَّ الْوَلَاءَ لَك فَيَصِحُّ الْعَقْدُ وَيَلْغُو الشَّرْطُ وَيَقَعُ الْعِتْقُ عَنْ الْمُسْتَدْعِي وَتَلْزَمُهُ الْقِيمَةُ . ذَكَرَهُ الرَّافِعِيُّ فِي بَابِ الْكَفَّارَةِ نَقْلًا عَنْ التَّتِمَّةِ ا هـ .

أَقُولُ : وَلَعَلَّ مَعْنَى قَوْلِهِ فَيَصِحُّ الْعَقْدُ إلَخْ أَنَّهُ يُحْكَمُ بِعِتْقِهِ مَعَ فَسَادِ الْبَيْعِ ; لِأَنَّهُ لَوْ صَحَّ لَزِمَ الثَّمَنُ لَا الْقِيمَةُ فَفِي قَوْلِهِ فَيَصِحُّ الْعَقْدُ مُسَامَحَةً ، وَعَلَيْهِ فَالْبَيْعُ الضِّمْنِيُّ كَغَيْرِهِ فِي الْفَسَادِ حَيْثُ شَرْطُ الْوَلَاءِ لِغَيْرِ الْمُعْتِقِ ، لَكِنَّهُمَا يَفْتَرِقَانِ فِي أَنَّ غَيْرَ الضِّمْنِيِّ لَا يُعْتَقُ فِيهِ الْمَبِيعُ ، بِخِلَافِ الضِّمْنِيِّ فَإِنَّهُ يُعْتَقُ فِيهِ لِإِتْيَانِهِ فِيهِ بِصِيغَةِ الْعِتْقِ ، وَكَثِيرًا مَا تَجِبُ الْقِيمَةُ مُتَرَتِّبَةً عَلَى الْعِتْقِ بِدُونِ الْبَيْعِ ، ثُمَّ رَأَيْت عَنْ الشِّهَابِ الرَّمْلِيِّ فِي حَوَاشِي الرَّوْضِ أَنَّهُ قَالَ : لَا اسْتِثْنَاءَ ; لِأَنَّهُ حَيْثُ لَزِمَتْهُ الْقِيمَةُ كَانَ لُزُومُهَا دَلِيلًا عَلَى فَسَادِ الْبَيْعِ ا هـ . وَهُوَ غَيْرُ مَا قُلْنَاهُ ( قَوْلُهُ : { وَإِنْ أَسَأْتُمْ فَلَهَا } ) وَأُجِيبَ أَيْضًا بِأَنَّ الشَّرْطَ [ ص: 459 ] كَانَ خَارِجَ الْعَقْدِ وَهَذَا أَوْلَى .

حاشية الشبراملسي

( قوله : الولاء له ) قال سم على حج : قوله الولاء إلخ قال في شرح العباب : إن هذا في غير البيع الضمني ، أما البيع الضمني كأعتق عبدك عني على كذا بشرط أن الولاء لك فيصح العقد ويلغو الشرط ويقع العتق عن المستدعي وتلزمه القيمة . ذكره الرافعي في باب الكفارة نقلا عن التتمة ا هـ .

أقول : ولعل معنى قوله فيصح العقد إلخ أنه يحكم بعتقه مع فساد البيع ; لأنه لو صح لزم الثمن لا القيمة ففي قوله فيصح العقد مسامحة ، وعليه فالبيع الضمني كغيره في الفساد حيث شرط الولاء لغير المعتق ، لكنهما يفترقان في أن غير الضمني لا يعتق فيه المبيع ، بخلاف الضمني فإنه يعتق فيه لإتيانه فيه بصيغة العتق ، وكثيرا ما تجب القيمة مترتبة على العتق بدون البيع ، ثم رأيت عن الشهاب الرملي في حواشي الروض أنه قال : لا استثناء ; لأنه حيث لزمته القيمة كان لزومها دليلا على فساد البيع ا هـ . وهو غير ما قلناه ( قوله : { وإن أسأتم فلها } ) وأجيب أيضا بأن الشرط [ ص: 459 ] كان خارج العقد وهذا أولى .