وما كسبه عبد غير مكاتب فلسيده ، وفي ملكه بتمليك سيده وقيل : وغيره روايتان ، فإن لم يملك واختاره الأصحاب فهو لسيده ( م 20 ) [ ص: 333 ] يعتقه ولا يتسرى منه ، ولا به ، ولا يكفر ، وإن ملك واختاره أبو بكر وأبو إسحاق وابن عقيل انعكس ذلك . وجوز أبو بكر وأبو إسحاق تسرية عليهما . ونقل أبو داود وجعفر : يتسرى من مال سيده بإذنه ؟ قال . نعم . ونقل الجماعة : لا يتسرى بلا إذنه ، وله التسري [ ص: 334 ] بإذن ورثة مفقود ، نص عليه ، ذكره الخلال ، ويتوجه : لا . وفي الانتصار : إن ملك اشترى منه واقترض وقضى وغرم ما أتلفه برضاه ، ولا يطالبه ، كالأب ، وإن تسرى بإذنه لم يصح رجوعه ، نقله الجماعة ، قال : كنكاح ، وقيل : لا . وحكى رواية ، ولو باعه وله سرية لم يفرق بينهما ، كامرأته ، وهي ملك لسيده ، نقله حرب .

[ ص: 332 ]

وَمَا كَسَبَهُ عَبْدٌ غَيْرُ مُكَاتَبٍ فَلِسَيِّدِهِ ، وَفِي مِلْكِهِ بِتَمْلِيكِ سَيِّدِهِ وَقِيلَ : وَغَيْرِهِ رِوَايَتَانِ ، فَإِنْ لَمْ يَمْلِكْ وَاخْتَارَهُ الْأَصْحَابُ فَهُوَ لِسَيِّدِهِ ( م 20 ) [ ص: 333 ] يَعْتِقُهُ وَلَا يَتَسَرَّى مِنْهُ ، وَلَا بِهِ ، وَلَا يُكَفِّرُ ، وَإِنْ مَلَكَ وَاخْتَارَهُ أَبُو بَكْرٍ وَأَبُو إِسْحَاقَ وَابْنُ عَقِيلٍ انْعَكَسَ ذَلِكَ . وَجَوَّزَ أَبُو بَكْرٍ وَأَبُو إِسْحَاقَ تَسْرِيَةً عَلَيْهِمَا . وَنَقَلَ أَبُو دَاوُد وَجَعْفَرٌ : يَتَسَرَّى مِنْ مَالِ سَيِّدِهِ بِإِذْنِهِ ؟ قَالَ . نَعَمْ . وَنَقَلَ الْجَمَاعَةُ : لَا يَتَسَرَّى بِلَا إذْنِهِ ، وَلَهُ التَّسَرِّي [ ص: 334 ] بِإِذْنِ وَرَثَةِ مَفْقُودٍ ، نَصَّ عَلَيْهِ ، ذَكَرَهُ الْخَلَّالُ ، وَيَتَوَجَّهُ : لَا . وَفِي الِانْتِصَارِ : إنْ مَلَكَ اشْتَرَى مِنْهُ وَاقْتَرَضَ وَقَضَى وَغَرِمَ مَا أَتْلَفَهُ بِرِضَاهُ ، وَلَا يُطَالِبُهُ ، كَالْأَبِ ، وَإِنْ تَسَرَّى بِإِذْنِهِ لَمْ يَصِحَّ رُجُوعُهُ ، نَقَلَهُ الْجَمَاعَةُ ، قَالَ : كَنِكَاحٍ ، وَقِيلَ : لَا . وَحَكَى رِوَايَةً ، وَلَوْ بَاعَهُ وَلَهُ سُرِّيَّةٌ لَمْ يُفَرِّقْ بَيْنَهُمَا ، كَامْرَأَتِهِ ، وَهِيَ مِلْكٌ لِسَيِّدِهِ ، نَقَلَهُ حَرْبٌ .

[ ص: 332 ]

التالي السابق

عرض الحاشية

[ ص: 332 ] مَسْأَلَةٌ 20 ) قَوْلُهُ : وَفِي مِلْكِهِ بِتَمْلِيكِ سَيِّدِهِ ، وَقِيلَ : وَغَيْرِهِ ، رِوَايَتَانِ ، فَإِنْ لَمْ يَمْلِكْ وَاخْتَارَهُ الْأَصْحَابُ فَهُوَ لِسَيِّدِهِ ، انْتَهَى . وَأَطْلَقَ الرِّوَايَتَيْنِ فِي التَّلْخِيصِ وَالشَّرْحِ وَمَجْمَعِ الْبَحْرَيْنِ وَالْحَاوِي الْكَبِيرِ وَغَيْرِهِمْ . إحْدَاهُمَا لَا يَمْلِكُ ، قَالَ الْمُصَنِّفُ هُنَا : اخْتَارَهُ الْأَصْحَابُ ( قُلْت ) : مِنْهُمْ الْخِرَقِيُّ وَأَبُو بَكْرٍ وَالْقَاضِي ، قَالَهُ فِي الْقَوَاعِدِ الْفِقْهِيَّةِ وَغَيْرِهِ ، قَالَ فِي التَّلْخِيصِ فِي هَذَا الْبَابِ : هَذَا الَّذِي عَلَيْهِ الْفَتْوَى ، قَالَ فِي الْقَوَاعِدِ الْأُصُولِيَّةِ : هَذِهِ الرِّوَايَةُ أَشْهَرُ عِنْدَ الْأَصْحَابِ .

( وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ ) يَمْلِكُ بِالتَّمْلِيكِ ، اخْتَارَهُ أَبُو بَكْرٍ وَأَبُو إِسْحَاقَ بْنُ شَاقِلَا وَابْنُ عَقِيلٍ ، قَالَهُ الْمُصَنِّفُ ، وَصَحَّحَهَا الشَّيْخُ فِي الْمُغْنِي ، قَالَ فِي الْقَوَاعِدِ الْأُصُولِيَّةِ : وَهِيَ أَظْهَرُ ، قَالَ فِي الْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالْفَائِقِ : وَيَمْلِكُ بِتَمْلِيكِ سَيِّدِهِ وَغَيْرِهِ ، فِي أَصَحِّ الرِّوَايَتَيْنِ .

وَقَالَ فِي الرِّعَايَتَيْنِ : لَوْ مُلِّكَ مَلَكَ فِي الْأَقْيَسِ ، انْتَهَى . وَجَزَمَ بِهِ فِي الْمُنَوِّرِ وَغَيْرِهِ ، وَقَدَّمَهُ فِي الْمُحَرَّرِ وَغَيْرِهِ .

تَنْبِيهَانِ :

( الْأَوَّلُ ) فِي كَلَامِ الْمُصَنِّفِ نَظَرٌ مِنْ وُجُوهٍ :

( أَحَدُهَا ) إطْلَاقُهُ لِلْخِلَافِ ، مَعَ قَوْلِهِ عَنْ إحْدَى الرِّوَايَتَيْنِ " اخْتَارَهُ الْأَصْحَابُ " فَمَا اخْتَلَفَ التَّرْجِيحُ حَتَّى يُطْلِقَ الْخِلَافَ ، لِأَنَّ الْأَصْحَابَ اخْتَارُوا إحْدَاهُمَا عَلَى زَعْمِهِ ، وَتَقَدَّمَ الْجَوَابُ عَنْ ذَلِكَ فِي الْمُقَدِّمَةِ .

[ ص: 333 ] الثَّانِي ) كَوْنُهُ قَالَ " اخْتَارَهُ الْأَصْحَابُ " مَعَ اخْتِيَارِ هَؤُلَاءِ الْجَمَاعَةِ لِلرِّوَايَةِ الثَّانِيَةِ ، وَلَعَلَّهُ أَرَادَ الْمُتَقَدِّمِينَ ، لَكِنْ أَبُو بَكْرٍ وَابْنُ شَاقِلَا مِنْ أَعْظَمِ الْمُتَقَدِّمِينَ ، وَالظَّاهِرُ أَنَّهُ أَرَادَ أَنْ يَقُولَ وَاخْتَارَهُ أَكْثَرُ الْأَصْحَابِ فَسَبَقَ الْقَلَمُ فَسَقَطَتْ لَفْظَةُ " أَكْثَرُ " أَوْ وَقَعَ ذَلِكَ مِنْ الْكَاتِبِ .

( الثَّالِثُ ) قَوْلُهُ " اخْتَارَهُ أَبُو بَكْرٍ " وَاَلَّذِي نَقَلَهُ فِي الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَالْقَوَاعِدِ الْفِقْهِيَّةِ وَغَيْرِهِمْ أَنَّ أَبَا بَكْرٍ إنَّمَا اخْتَارَ أَنَّهُ لَا يَمْلِكُ ، لَا أَنَّهُ اخْتَارَ أَنَّهُ يَمْلِكُ ، وَصَرَّحَ بِذَلِكَ عَنْهُ فِي الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَذَكَرَ لَفْظَهُ ، وَلَعَلَّ لَهُ اخْتِيَارَيْنِ ، لَكِنْ لَمْ نَرَ أَحَدًا مِنْ الْأَصْحَابِ عَزَا ذَلِكَ إلَيْهِ .

[ التَّنْبِيهُ ] ( الثَّانِي ) قَوْلُهُ " بِتَمْلِيكِ سَيِّدِهِ وَقِيلَ : وَغَيْرِهِ " فَقَدَّمَ أَنَّ مَحَلَّ الرِّوَايَتَيْنِ فِي تَمْلِيكِ سَيِّدِهِ لَهُ ، وَأَنَّهُ لَا يَمْلِكُ مِنْ غَيْرِ جِهَتِهِ ، وَاخْتَارَهُ فِي التَّلْخِيصِ ، وَقَدَّمَهُ فِي الرِّعَايَتَيْنِ .

( وَالْقَوْلُ الثَّانِي ) جَزَمَ بِهِ فِي الْحَاوِيَيْنِ وَالْفَائِقِ ، قَالَ فِي التَّلْخِيصِ : وَأَصْحَابُنَا لَمْ يُقَيِّدُوا الرِّعَايَتَيْنِ بِتَمْلِيكِ السَّيِّدِ ، بَلْ ذَكَرُوهُمَا مُطْلَقًا فِي مِلْكِ الْعَبْدِ إذَا مَلَكَ ، قَالَ فِي الْفَوَائِدِ : عَلَيْهِ كَلَامُ الْأَكْثَرِينَ .

[ ص: 332 ] مسألة 20 ) قوله : وفي ملكه بتمليك سيده ، وقيل : وغيره ، روايتان ، فإن لم يملك واختاره الأصحاب فهو لسيده ، انتهى . وأطلق الروايتين في التلخيص والشرح ومجمع البحرين والحاوي الكبير وغيرهم . إحداهما لا يملك ، قال المصنف هنا : اختاره الأصحاب ( قلت ) : منهم الخرقي وأبو بكر والقاضي ، قاله في القواعد الفقهية وغيره ، قال في التلخيص في هذا الباب : هذا الذي عليه الفتوى ، قال في القواعد الأصولية : هذه الرواية أشهر عند الأصحاب .

( والرواية الثانية ) يملك بالتمليك ، اختاره أبو بكر وأبو إسحاق بن شاقلا وابن عقيل ، قاله المصنف ، وصححها الشيخ في المغني ، قال في القواعد الأصولية : وهي أظهر ، قال في الحاوي الصغير والفائق : ويملك بتمليك سيده وغيره ، في أصح الروايتين .

وقال في الرعايتين : لو ملك ملك في الأقيس ، انتهى . وجزم به في المنور وغيره ، وقدمه في المحرر وغيره .

تنبيهان :

( الأول ) في كلام المصنف نظر من وجوه :

( أحدها ) إطلاقه للخلاف ، مع قوله عن إحدى الروايتين " اختاره الأصحاب " فما اختلف الترجيح حتى يطلق الخلاف ، لأن الأصحاب اختاروا إحداهما على زعمه ، وتقدم الجواب عن ذلك في المقدمة .

[ ص: 333 ] الثاني ) كونه قال " اختاره الأصحاب " مع اختيار هؤلاء الجماعة للرواية الثانية ، ولعله أراد المتقدمين ، لكن أبو بكر وابن شاقلا من أعظم المتقدمين ، والظاهر أنه أراد أن يقول واختاره أكثر الأصحاب فسبق القلم فسقطت لفظة " أكثر " أو وقع ذلك من الكاتب .

( الثالث ) قوله " اختاره أبو بكر " والذي نقله في المغني والشرح والقواعد الفقهية وغيرهم أن أبا بكر إنما اختار أنه لا يملك ، لا أنه اختار أنه يملك ، وصرح بذلك عنه في المغني والشرح وذكر لفظه ، ولعل له اختيارين ، لكن لم نر أحدا من الأصحاب عزا ذلك إليه .

[ التنبيه ] ( الثاني ) قوله " بتمليك سيده وقيل : وغيره " فقدم أن محل الروايتين في تمليك سيده له ، وأنه لا يملك من غير جهته ، واختاره في التلخيص ، وقدمه في الرعايتين .

( والقول الثاني ) جزم به في الحاويين والفائق ، قال في التلخيص : وأصحابنا لم يقيدوا الرعايتين بتمليك السيد ، بل ذكروهما مطلقا في ملك العبد إذا ملك ، قال في الفوائد : عليه كلام الأكثرين .