ولو فهي خارجة من الرهن ولو اغتصبها بعد القبض فوطئها فهي بحالها فإن افتضها فعليه ما نقصها يكون رهنا معها أو قصاصا من الحق فإن أحبلها ولم يكن له مال غيرها لم تبع ما كانت حاملا فإذا ولدت بيعت دون ولدها وعليه ما نقصتها الولادة ، وإن ماتت من ذلك فعليه قيمتها تكون رهنا أو قصاصا من الحق . رهنه جارية قد وطئها قبل القبض فظهر بها حمل أقر به
( قال ) : ولا يكون إحباله لها أكبر من عتقها ولا مال له فأبطل العتق وتباع ( قال ) : يعني إذا كان معسرا . المزني
( قال ) : فإن كانت تساوي ألفا والحق مائة بيع منها بقدر المائة والباقي لسيدها ولا توطأ وتعتق بموته في قول من يعتقها . الشافعي
( قال ) قلت أنا : قد قطع بعتقها في كتاب عتق أمهات الأولاد . المزني
( قال ) : وفي الأم أنه إذا أعتقها فهي حرة ، وقد ظلم نفسه .
( قال ) : ولو بيعت أم الولد بما وصفت ثم ملكها سيدها فهي أم ولده بذلك الولد . الشافعي
( قال ) : قلت : أنا أشبه بقول أن لا تصير أم ولد له ; لأن قوله إن العقد إذا لم يجز في وقته لم يجز بعده حتى يبتدأ بما يجوز ، وقد قال لا يكون إحباله لها أكبر من عتقها . المزني
( قال ) : ولو أعتقها أبطلت عتقها .
( قال ) : قلت أنا فهي في معنى من أعتقها من لا يجوز عتقه فيها فهي رقيق بحالها فكيف تعتق أو تصير أم ولد بحادث من شراء وهي في معنى من أعتقها محجور ثم أطلق عنه الحجر فهو لا يجعلها حرة عليه أبدا بهذا . المزني
( قال ) : ولو الشافعي خرجت من الرهن ولو أحبلها أو أعتقها بإذن المرتهن فالقول قوله مع يمينه وهي رهن وهذا إذا كان الراهن معسرا فأما إذا كان موسرا أخذ منه قيمة الجارية ، والعتق والولاء له وتكون مكانها أو قصاصا . اختلفا فقال الراهن أعتقتها بإذنك ، وأنكر المرتهن
ولو [ ص: 193 ] فهو ابنه وهي أم ولد له ولا يصدق المرتهن وفي الأصل ولا يمين عليه . أقر المرتهن أنه أذن له بوطئها وزعم أن هذا الولد من زوج لها وادعاه الراهن
( قال ) : أصل قول المزني أنه إن أعتقها أو أحبلها ، وهي رهن فسواء ، فإن كان موسرا أخذت منه القيمة وكانت رهنا مكانها أو قصاصا ، وإن كان معسرا لم يكن له إبطال الرهن بالعتق ولا بالإحبال وبيعت في الرهن فلما جعلها الشافعي أم ولد ; لأنه أحبلها بإذن المرتهن ولم تبع كأنه أحبلها وليست برهن فكذلك إذا كان موسرا لم تكن عليه قيمة ; لأنه أحبلها بإذن المرتهن فلا تباع كأنه أحبلها وليست برهن فتفهم . الشافعي
( قال ) : ولو الشافعي حد وولده منها رقيق لا يلحقه ولا مهر إلا أن يكون أكرهها فعليه مهر مثلها ولا أقبل منه دعواه الجهالة إلا أن يكون أسلم حديثا أو ببادية نائية وما أشبهه ، ولو كان ربها أذن له في وطئها وكان يجهل درئ عنه الحد ولحق به الولد وكان حرا وعليه قيمته يوم سقط وفي المهر قولان . أحدهما : أن عليه الغرم . والآخر : لا غرم عليه ; لأنه أباحها له ومتى ملكها كانت أم ولد له . وطئها المرتهن
( قال ) : قلت أنا قد مضى في مثل هذا جوابي لا ينبغي أن تكون أم ولد له أبدا . المزني
( قال أبو محمد ) : وهم في هذا في كتاب المزني الربيع ومتى ملكها لم تكن له أم ولد .