( ) الفرق السابع والستون والمائة بين قاعدة خيار التمليك في الزوجات وبين قاعدة تخيير الإماء في العتق
أنه يجوز في الأول أن فإن ذلك يلزمه بخلاف يقول الزوج لامرأته إذا غبت عنك فأمرك بيدك فتقول المرأة متى غبت عني فقد اخترت نفسي فإن ذلك لا يلزمه وسأل الأمة يحلف سيدها بحريتها فتقول إن [ ص: 174 ] فعلت فقد اخترت نفسي عبد الملك بن الماجشون عن الفرق بين البابين فقال له مالكا أتعرف دار مالك قدامة ودار قدامة يلعب فيها بالحمام بالمدينة فشق ذلك على عبد الملك والفرق أن الزوج أذن للحرة في القضاء الآن على ذلك التقدير والحلف بحرية الأمة لم يأذن وإنما قصد حث نفسه باليمين على الفعل أو زجرها عنه وإنما يستويان إذا قالت الحرة إن ملكتني فقد اخترت نفسي ( ويرد عليه ) أن الله تعالى قد أذن للأمة في القضاء على ذلك التقدير وهو العتق كما أذن للزوج
( وجوابه ) إذن الله تعالى على التقادير لا يترتب عليه صحة التصرف قبل وجود التقادير بدليل إسقاط الشفعة قبل البيع والإذن من الوارث في التصرف قبل مرض الموت وصرف الزكاة قبل ملك النصاب والتكفير قبل الحنث في اليمين فإن هذه التصرفات حينئذ كلها باطلة وإن كان الشارع رتبها وأذن فيها على تلك التقادير ؛ لأن القاعدة أن كل حكم وقع قبل سببه وشرطه لا ينعقد إجماعا وبعدهما ينعقد إجماعا وبينهما في النفوذ قولان ، وقد تقدمت هذه القاعدة مبسوطة فالحرة وجد في حقها سبب وهو قول الزوج مع إذن الشرع المقدر والأمة انفرد في حقها الإذن المقدر فقط ؛ ولأن القاعدة أيضا أن حقوق العباد إنما تسقط بإذن العباد .
وقد تقدمت أيضا هذه القاعدة ونظرت لا يضمن وبإذن صاحب الشرع يضمن ومسائل معها قال الوديعة والعارية إذا هلكت بإذن ربها اللخمي [ ص: 175 ] وسوى الإماء بالزوجات وسوى أصبغ الزوجات بالإماء لعدم ما يترتب عليه الإخبار . أشهب