والثاني : ، فإن كان ثم مانع إما حسي كالجب والرتق أو شرعي [ ص: 330 ] كالإحرام والحيض ، فهل يقرر المهر ؟ على طرق للأصحاب : الخلوة ممن يمكن الوطء بمثله
أحدهما : أن في المسألة روايتين مطلقتين وهي طريقة في الجامع وصاحب المحرر وكذا لصاحب المغني ، إلا أنه أورد رواية ثالثة بالعوض بين المانع المتأكد شرعا كالإحرام وصيام رمضان ففيه روايتان ، وإن كان لا يمنع الدواعي كالحيض والجب والرتق استقر رواية واحدة ، وهي طريقة القاضي في المجرد القاضي في الفصول ، والثالثة : إن كانت الموانع بالزواج استقر الصداق رواية واحدة ، وإن كانت بالزوجة فهل يستقر ؟ على روايتين وهي طريقة وابن عقيل في خلافه . القاضي
ومن الأصحاب من حكى رواية أخرى أنه لا يستقر المهر بالخلوة لمجردها بدون الوطء أخذا مما روي يعقوب بن بختان عن إذا أحمد إن لها نصف الصداق وعليها العدة ، وأنكر الأكثرون هذه الرواية وحملوا رواية خلا بها وقال لم أطأها وصدقته يعقوب هذه على وجه آخر وهو أن الخلوة إنما قررت المهر ; لأنه مظنة الوطء المقرر فقامت مقامه في التقرير ; لأن حقيقة الوطء لا يطلع عليه غالبا فعلق الحكم على مظنته ، فإذا تصادق الزوجان على انتفاء الحقيقة التي هي الوطء لم يقبل ذلك في إسقاط العدة ; لأن فيها حقا لله تعالى ، وهل يقبل في سقوط نصف المهر ؟ على روايتين ، نقل ابن بختان قوله ; لأنه حق محض للزوجة ، وقد أقرت بسقوطه ، ونقل الأكثرون عدم قبوله لملازمته للعدة وهذا يرجع إلى أن الخلوة مقررة لمظنة الوطء ، ومن الأصحاب من قال إنما قررت لحصول التمكين بها وهي طريقة ، وردها القاضي بأن الخلوة مع الجب لا تمكين بها ، قال : وإنما قررت لأحد أمرين إما لإجماع الصحابة وهو حجة ، أو ; لأن طلاقها بعد الخلوة بها وردها زهدا فيها ، ففيه ابتذال وكسر لها ، فوجب جبره بالمهر ، وقيل بل المقرر هو استباحة ما لا يستباح إلا بالنكاح من المرأة فدخل في ذلك الخلوة واللمس بمجردهما ; لأن ذلك كله معقود عليه في النكاح ، والمهر يستقر بنيل بعض المعقود عليه لا يقف على نيل جميعه ، وهذا ظاهر كلام ابن عقيل في رواية أحمد حرب ، قيل له : فإن قال : إذا نال منها شيئا لا يحل لغيره فعليه المهر . أخذها وعندها نسوة فمسها وقبض عليها ونحو ذلك من غير أن يخلو بها ؟
وعلى هذا فقال الشيخ تقي الدين : يتوجه أن يستقر المهر بالخلوة وإن منعه الوطء ، بخلاف ما ذكره ابن حامد والأصحاب . والقاضي