المبحث السادس

وطء الأمة الموقوفة

وفيه مطالب:

المطلب الأول

حكم وطء الأمة الموقوفة

لا يجوز nindex.php?page=treesubj&link=23878وطء الأمة الموقوفة بغير عقد نكاح مطلقا، سواء كان الواطئ هو الموقوف عليه أو الواقف أو أجنبي; لأنه لا ملك لأحد عليها - كما سبق بيانه في ملكية الوقف- وحتى من قال بملكية الموقوف عليه أو الواقف للعين الموقوفة لم يجز لواحد منهما وطؤها ; لأن ملكهم لها ناقص غير تام، حيث لا يتصرفون فيها تصرف الملاك في إمائهم من بيع وهبة ونحوها، فلا تحل لهما ولا لغيرهما; لعموم قوله تعالى : nindex.php?page=tafseer&surano=23&ayano=5والذين هم لفروجهم حافظون nindex.php?page=tafseer&surano=23&ayano=6إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين nindex.php?page=tafseer&surano=23&ayano=7فمن ابتغى وراء ذلك فأولئك هم العادون

فالأمة الموقوفة لا ملك لأحد عليها على الصحيح، وعلى الأقوال الأخرى فالملك ضعيف وغير تام. [ ص: 216 ]

قال النووي: "لا يجوز وطء الموقوفة لا للواقف ولا للموقوف عليه - وإن قلنا الملك فيها لهما - ; لأنه ملك ضعيف".

وفي مغني المحتاج: "ويحرم على الواقف والموقوف عليه وطء الأمة الموقوفة، ولا يلزم الموقوف عليه الإذن في تزويجها وإن طلبته منه; لأن الحق له".

وفي الشرح الكبير : "وليس له وطء الجارية، فإن فعل فلا حد عليه ولا مهر) لا يجوز للموقوف عليه وطء الأمة الموقوفة ; لأنا لا نأمن حبلها، فتنقص أو تتلف أو تخرج من الوقف بكونها أم ولد، ولأن ملكه ناقص".

قال البهوتي: "وليس للموقوف عليه وطء الأمة ولو أذن فيه الواقف; لأن ملكه ناقص".

وهناك احتمال بجواز وطء الواقف أو الموقوف عليه للأمة الموقوفة، ذكره المناوي عن الأذرعي عند خوف العنت، حيث قال: "لو غلب على ظن الواقف أو الموقوف عليه الزنى لو لم يطأها لفرط شبقه، وعدم قدرته على حليلة ، فهل له وطؤها؟.

لم أر من تعرض له، بيد أن الأذرعي بحث جوازه للراهن والحالة هذه ; لكونه كالمضطر، فيحتمل مجيء مثله هنا ". [ ص: 217 ]

وهذا الاحتمال غير معتبر ; لأن الفروج لا تحل بالضرورة.

الْمَبْحَثُ السَّادِسُ

وَطْءُ الْأَمَةِ الْمَوْقُوفَةِ

وَفِيهِ مَطَالِبُ:

الْمَطْلَبُ الْأَوَّلُ

حُكْمُ وَطْءِ الْأَمَةِ الْمَوْقُوفَةِ

لَا يَجُوزُ nindex.php?page=treesubj&link=23878وَطْءُ الْأَمَةِ الْمَوْقُوفَةِ بِغَيْرِ عَقْدِ نِكَاحٍ مُطْلَقًا، سَوَاءٌ كَانَ الْوَاطِئُ هُوَ الْمَوْقُوفُ عَلَيْهِ أَوِ الْوَاقِفُ أَوْ أَجْنَبِيٌّ; لِأَنَّهُ لَا مِلْكَ لِأَحَدٍ عَلَيْهَا - كَمَا سَبَقَ بَيَانُهُ فِي مِلْكِيَّةِ الْوَقْفِ- وَحَتَّى مَنْ قَالَ بِمِلْكِيَّةِ الْمَوْقُوفِ عَلَيْهِ أَوِ الْوَاقِفِ لِلْعَيْنِ الْمَوْقُوفَةِ لَمْ يَجُزْ لِوَاحِدٍ مِنْهُمَا وَطْؤُهَا ; لِأَنَّ مِلْكَهُمْ لَهَا نَاقِصٌ غَيْرُ تَامٍّ، حَيْثُ لَا يَتَصَرَّفُونَ فِيهَا تَصَرُّفَ الْمُلَّاكِ فِي إِمَائِهِمْ مِنْ بَيْعٍ وَهِبَةٍ وَنَحْوِهَا، فَلَا تَحِلُّ لَهُمَا وَلَا لِغَيْرِهِمَا; لِعُمُومِ قَوْلِهِ تَعَالَى : nindex.php?page=tafseer&surano=23&ayano=5وَالَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حَافِظُونَ nindex.php?page=tafseer&surano=23&ayano=6إِلا عَلَى أَزْوَاجِهِمْ أوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُهُمْ فَإِنَّهُمْ غَيْرُ مَلُومِينَ nindex.php?page=tafseer&surano=23&ayano=7فَمَنِ ابْتَغَى وَرَاءَ ذَلِكَ فَأُولَئِكَ هُمُ الْعَادُونَ

فَالْأَمَةُ الْمَوْقُوفَةُ لَا مِلْكَ لِأَحَدٍ عَلَيْهَا عَلَى الصَّحِيحِ، وَعَلَى الْأَقْوَالِ الْأُخْرَى فَالْمِلْكُ ضَعِيفٍ وَغَيْرُ تَامٍّ. [ ص: 216 ]

قَالَ النَّوَوِيُّ: "لَا يَجُوزُ وَطْءُ الْمَوْقُوفَةِ لَا لِلْوَاقِفِ وَلَا لِلْمَوْقُوفِ عَلَيْهِ - وَإِنْ قُلْنَا الْمِلْكُ فِيهَا لَهُمَا - ; لِأَنَّهُ مِلْكٌ ضَعِيفٌ".

وَفِي مُغْنِي الْمُحْتَاجِ: "وَيَحْرُمُ عَلَى الْوَاقِفِ وَالْمَوْقُوفِ عَلَيْهِ وَطْءُ الْأَمَةِ الْمَوْقُوفَةِ، وَلَا يَلْزَمُ الْمَوْقُوفَ عَلَيْهِ الْإِذْنُ فِي تَزْوِيجِهَا وَإِنْ طَلَبَتْهُ مِنْهُ; لِأَنَّ الْحَقَّ لَهُ".

وَفِي الشَّرْحِ الْكَبِيرِ : "وَلَيْسَ لَهُ وَطْءُ الْجَارِيَةِ، فَإِنْ فَعَلَ فَلَا حَدَّ عَلَيْهِ وَلَا مَهْرَ) لَا يَجُوزُ لِلْمَوْقُوفِ عَلَيْهِ وَطْءُ الْأَمَةِ الْمَوْقُوفَةِ ; لِأَنَّا لَا نَأْمَنُ حَبَلَهَا، فَتَنْقُصُ أَوْ تُتْلَفُ أَوْ تَخْرُجُ مِنَ الْوَقْفِ بِكَوْنِهَا أُمَّ وَلَدٍ، وَلِأَنَّ مِلْكَهُ نَاقِصٌ".

قَالَ الْبُهُوتِيُّ: "وَلَيْسَ لِلْمَوْقُوفِ عَلَيْهِ وَطْءُ الْأَمَةِ وَلَوْ أَذِنَ فِيهِ الْوَاقِفُ; لِأَنَّ مِلْكَهُ نَاقِصٌ".

وَهُنَاكَ احْتِمَالٌ بِجَوَازِ وَطْءِ الْوَاقِفِ أَوِ الْمَوْقُوفِ عَلَيْهِ لِلْأَمَةِ الْمَوْقُوفَةِ، ذَكَرَهُ الْمَنَاوِيُّ عَنِ الْأَذْرُعِيِّ عِنْدَ خَوْفِ الْعَنَتِ، حَيْثُ قَالَ: "لَوْ غَلَبَ عَلَى ظَنِّ الْوَاقِفِ أَوِ الْمَوْقُوفِ عَلَيْهِ الزِّنَى لَوْ لَمْ يَطَأْهَا لِفَرْطِ شَبَقِهِ، وَعَدَمِ قُدْرَتِهِ عَلَى حَلِيلَةٍ ، فَهَلْ لَهُ وَطْؤُهَا؟.

لَمْ أَرَ مَنْ تَعَرَّضَ لَهُ، بَيْدَ أَنَّ الْأَذْرُعِيَّ بَحَثَ جَوَازَهُ لِلرَّاهِنِ وَالْحَالَةُ هَذِهِ ; لِكَوْنِهِ كَالْمُضْطَرِّ، فَيَحْتَمِلُ مَجِيءُ مِثْلِهِ هُنَا ". [ ص: 217 ]

وَهَذَا الِاحْتِمَالُ غَيْرُ مُعْتَبَرٍ ; لِأَنَّ الْفُرُوجَ لَا تَحِلُّ بِالضَّرُورَةِ.