إسلام ويب - الحاوي الكبير في فقه مذهب الإمام الشافعي - كتاب الحجر

مسألة : قال الشافعي رضي الله عنه : " فإن قيل : فلم أجزت إطلاقه عنه وهو إتلاف مال ؟ قيل : ليس بإتلاف مال ، ألا ترى أنه يموت فلا تورث عنه امرأته ولا تحل له فيها هبة ولا بيعة ويورث ويباع عليه ويملك ثمنه ، فالعبد مال بكل حال ، والمرأة ليست بمال ، ألا ترى أن العبد يؤذن له في التجارة والنكاح فيكون له الطلاق والإمساك دون سيده ولمالكه أخذ ماله كله دونه " .

قال الماوردي : وهذا كما قال ، طلاق المحجور عليه بالسفه واقع وهو قول جمهور الفقهاء .

وقال ابن أبي ليلى وأبو يوسف : طلاقه لا يقع ، لأن الطلاق إتلاف مال كالعتق ، لأن البضع يملك بالمال ويزول عنه الملك بالمال ، فلما لم يصح عتقه وجب أن لا يصح طلاقه ، ولأن شاهدين لو شهدا على رجل بالطلاق الثلاث ومضى الحكم بشهادتهما فرجع الشاهدان لزمهما مهر المثل .

فلو لم يكن ذلك إتلاف مال ما لزمهما غرم المال .

ودليلنا عموم قوله تعالى : فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره [ البقرة : 230 ] وقوله صلى الله عليه وسلم : الطلاق لمن أخذ بالساق .

[ ص: 364 ] ولأن السفيه أحسن حالا من العبد لحريته وثبوت ملكه ، فلما صح طلاق العبد فأولى أن يصح طلاق السفيه .

ولأنه يستفيد بطلاقه سقوط النفقة إن كان بعد الدخول ونصف المهر إن كان قبل الدخول فلم يجز أن يمنع من هذه الفائدة ويجبر على التزام النفقة .

وقولهم : إنه مال كالعبد غلط ، لأن العبد يصح بيعه ورهنه ويورث عنه ، ولا يصح ذلك في الزوجة .

وغرم الشاهدين المهر إنما كان لأجل ما أوقعا من الحيلولة بين الزوجين وتفويت الاستمتاع عليهما وإن لم يتلقا بشهادتهما مالا .

كما لو شهدا بما أوجب القود لزمتهما الدية ، وإن لم يكن الحق مالا ، والله أعلم بالصواب .