فصل : فإذا ثبت جواز أخذ الشاة وما لا يدفع عن نفسه وإباحة أكله ووجوب غرمه ، [ ص: 7 ] فكذلك صغار الإبل والبقر : لأنها لا تمنع عن أنفسها كالغنم ، ثم nindex.php?page=treesubj&link=7159_7158_24705لا يخلو حال واجد الشاة وما في معناها من أربعة أحوال :

أحدها : أن يأكلها فيلزمه غرم ثمنها قبل الذبح عند الأخذ في استهلاكها ، ويكون ذلك مباحا لا يأثم به وإن غرم .

والحال الثانية : أن يتملكها ليستبقيها حية لدر أو نسل فذلك له : لأنه لما استباح تملكها مع استهلاكها ، فأولى أن يستبيح تملكها مع استبقائها ، ثم في صحة ضمانها وجهان كالعارية مخرجا ، وفي اختلاف قوليه في ضمان الصداق : أحدهما أنه ضامن لقيمتها في الوقت الذي يملكها فيه ، والثاني أنه ضامن لقيمتها أكثر ما كانت من حين وقت التملك إلى وقت التلف ، فإن جاء صاحبها وهي باقية وقد أخذ الواجد درها ونسلها ، كان الدر والنسل للواجد لحدوثه على ملكه ، وللمالك أن يرجع بها دون قيمتها ، فإن بذل له الواجد قيمتها لم يجبر على أخذها مع بقاء عينها إلا أن يتراضيا على ذلك فيجوز ، فلو كانت الشاة حين رجع المالك بها زائدة في بدنها أو قيمتها ، لم يكن للواجد حق في الزيادة ، وكانت للمالك تبعا للأصل ، ولو كانت ناقصة رجع المالك بنقصها على الواجد ، لأنها مضمونة بالتلف فكانت مضمونة بالنقص .

فَصْلٌ : فَإِذَا ثَبَتَ جَوَازُ أَخْذِ الشَّاةِ وَمَا لَا يَدْفَعُ عَنْ نَفْسِهِ وَإِبَاحَةِ أَكْلِهِ وَوُجُوبِ غُرْمِهِ ، [ ص: 7 ] فَكَذَلِكَ صِغَارُ الْإِبِلِ وَالْبَقَرِ : لِأَنَّهَا لَا تَمْنَعُ عَنْ أَنْفُسِهَا كَالْغَنَمِ ، ثُمَّ nindex.php?page=treesubj&link=7159_7158_24705لَا يَخْلُو حَالُ وَاجِدِ الشَّاةِ وَمَا فِي مَعْنَاهَا مِنْ أَرْبَعَةِ أَحْوَالٍ :

أَحَدُهَا : أَنْ يَأْكُلَهَا فَيَلْزَمَهُ غُرْمُ ثَمَنِهَا قَبْلَ الذَّبْحِ عِنْدَ الْأَخْذِ فِي اسْتِهْلَاكِهَا ، وَيَكُونُ ذَلِكَ مُبَاحًا لَا يَأْثَمُ بِهِ وَإِنْ غُرِمَ .

وَالْحَالُ الثَّانِيَةُ : أَنْ يَتَمَلَّكَهَا لِيَسْتَبْقِيَهَا حَيَّةً لِدَرٍّ أَوْ نَسْلٍ فَذَلِكَ لَهُ : لِأَنَّهُ لَمَّا اسْتَبَاحَ تَمَلُّكَهَا مَعَ اسْتِهْلَاكِهَا ، فَأَوْلَى أَنْ يَسْتَبِيحَ تَمَلُّكَهَا مَعَ اسْتِبْقَائِهَا ، ثُمَّ فِي صِحَّةِ ضَمَانِهَا وَجْهَانِ كَالْعَارِيَةِ مَخْرَجًا ، وَفِي اخْتِلَافِ قَوْلَيْهِ فِي ضَمَانِ الصَّدَاقِ : أَحَدُهُمَا أَنَّهُ ضَامِنٌ لِقِيمَتِهَا فِي الْوَقْتِ الَّذِي يَمْلِكُهَا فِيهِ ، وَالثَّانِي أَنَّهُ ضَامِنٌ لِقِيمَتِهَا أَكْثَرَ مَا كَانَتْ مِنْ حِينِ وَقْتِ التَّمَلُّكِ إِلَى وَقْتِ التَّلَفِ ، فَإِنْ جَاءَ صَاحِبُهَا وَهِيَ بَاقِيَةٌ وَقَدْ أَخَذَ الْوَاجِدُ دَرَّهَا وَنَسْلَهَا ، كَانَ الدَّرُّ وَالنَّسْلُ لِلْوَاجِدِ لِحُدُوثِهِ عَلَى مِلْكِهِ ، وَلِلْمَالِكِ أَنْ يَرْجِعَ بِهَا دُونَ قِيمَتِهَا ، فَإِنْ بَذَلَ لَهُ الْوَاجِدُ قِيمَتَهَا لَمْ يُجْبَرْ عَلَى أَخْذِهَا مَعَ بَقَاءِ عَيْنِهَا إِلَّا أَنْ يَتَرَاضَيَا عَلَى ذَلِكَ فَيَجُوزُ ، فَلَوْ كَانَتِ الشَّاةُ حِينَ رَجَعَ الْمَالِكُ بِهَا زَائِدَةً فِي بَدَنِهَا أَوْ قِيمَتِهَا ، لَمْ يَكُنْ لِلْوَاجِدِ حَقٌّ فِي الزِّيَادَةِ ، وَكَانَتْ لِلْمَالِكِ تَبَعًا لِلْأَصْلِ ، وَلَوْ كَانَتْ نَاقِصَةً رَجَعَ الْمَالِكُ بِنَقْصِهَا عَلَى الْوَاجِدِ ، لِأَنَّهَا مَضْمُونَةٌ بِالتَّلَفِ فَكَانَتْ مَضْمُونَةً بِالنَّقْصِ .