مسألة : قال الشافعي - رحمه الله تعالى - : " فإن أكثر الطلاق لم يزوج وسري والعتق مردود عليه " .

قال الماوردي : وهذا كما قال : nindex.php?page=treesubj&link=11778طلاق السفيه واقع وهو قول الجمهور . وقال أبو يوسف : طلاق السفيه لا يقع . استدلالا بأن الطلاق استهلاك مال ؛ لأنه يجوز أخذ العوض عليه في الخلع فمنع منه السفيه كالعتق .

وهذا فاسد ؛ لأن الطلاق قاطع للاستدامة ومانع من الاستمتاع وليس بإتلاف مال ، إنما يستفاد به إسقاط مال ؛ لأنه إذا كان قبل الدخول أسقط نصف الصداق ، وإن كان بعده ، أسقط النفقة والكسوة وخالف العتق الذي هو استهلاك مال ، ولذلك جاز للكاتب أن يطلق ولم يجز أن يعتق ، وجاز nindex.php?page=treesubj&link=23237طلاق العبد وإن لم يأذن له فيه السيد والعوض المأخوذ في الخلع [ ص: 350 ] إنما هو لرفع اليد عن التصرف في البضع بالاستمتاع ، فصار العوض مأخوذا على ترك الاستمتاع لا على أنه في مقابلة مال ، والله أعلم .

مَسْأَلَةٌ : قَالَ الشَّافِعِيُّ - رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى - : " فَإِنْ أَكْثَرَ الطَّلَاقَ لَمْ يُزَوَّجْ وَسُرِّيَ وَالْعِتْقُ مَرْدُودٌ عَلَيْهِ " .

قَالَ الْمَاوَرْدِيُّ : وَهَذَا كَمَا قَالَ : nindex.php?page=treesubj&link=11778طَلَاقُ السَّفِيهِ وَاقِعٌ وَهُوَ قَوْلُ الْجُمْهُورِ . وَقَالَ أَبُو يُوسُفَ : طَلَاقُ السَّفِيهِ لَا يَقَعُ . اسْتِدْلَالًا بِأَنَّ الطَّلَاقَ اسْتِهْلَاكُ مَالٍ ؛ لِأَنَّهُ يَجُوزُ أَخْذُ الْعِوَضِ عَلَيْهِ فِي الْخُلْعِ فَمُنِعَ مِنْهُ السَّفِيهُ كَالْعِتْقِ .

وَهَذَا فَاسِدٌ ؛ لِأَنَّ الطَّلَاقَ قَاطِعٌ لِلِاسْتِدَامَةِ وَمَانِعٌ مِنَ الِاسْتِمْتَاعِ وَلَيْسَ بِإِتْلَافِ مَالٍ ، إِنَّمَا يُسْتَفَادُ بِهِ إِسْقَاطُ مَالٍ ؛ لِأَنَّهُ إِذَا كَانَ قَبْلَ الدُّخُولِ أَسْقَطَ نِصْفَ الصَّدَاقِ ، وَإِنْ كَانَ بَعْدَهُ ، أَسْقَطَ النَّفَقَةَ وَالْكِسْوَةَ وَخَالَفَ الْعِتْقَ الَّذِي هُوَ اسْتِهْلَاكُ مَالٍ ، وَلِذَلِكَ جَازَ لِلْكَاتِبِ أَنْ يُطَلِّقَ وَلَمْ يَجُزْ أَنْ يُعْتِقَ ، وَجَازَ nindex.php?page=treesubj&link=23237طَلَاقُ الْعَبْدِ وَإِنْ لَمْ يَأْذَنْ لَهُ فِيهِ السَّيِّدُ وَالْعِوَضُ الْمَأْخُوذُ فِي الْخُلْعِ [ ص: 350 ] إِنَّمَا هُوَ لِرَفْعِ الْيَدِ عَنِ التَّصَرُّفِ فِي الْبُضْعِ بِالِاسْتِمْتَاعِ ، فَصَارَ الْعِوَضُ مَأْخُوذًا عَلَى تَرْكِ الِاسْتِمْتَاعِ لَا عَلَى أَنَّهُ فِي مُقَابَلَةِ مَالٍ ، وَاللَّهُ أَعْلَمُ .