إسلام ويب - الحاوي الكبير في فقه مذهب الإمام الشافعي - كتاب الطلاق - باب ما يهدم الرجل من الطلاق - مسألة لما لم يكن نكاح ولا طلاق إلا بكلام فلا تكون الرجعة إلا بكلام- الجزء رقم10

مسألة : قال الشافعي : " ولو أشهد على رجعتها ولم تعلم بذلك وانقضت عدتها وتزوجت فنكاحها مفسوخ ولها مهر مثلها إن كان مسها وهي زوجة الأول قال عليه الصلاة والسلام إذا أنكح الوليان فالأول أحق وقال علي بن أبي طالب رضي الله عنه في هذه المسألة هي امرأة الأول دخل بها أو لم يدخل ( قال الشافعي ) رحمه الله وإن لم يقم بينة لم يفسخ نكاح الآخر " .

قال الماوردي : ومقدمة هذه المسألة أن الرجعة تصح بغير علم الزوجة : لأن رضاها غير معتبر بخلاف النكاح : لأنه رفع تحريم طرأ على عقد النكاح فلم يعتبر رضاها في رفعه كالظهار والإحرام ، وإذا لم يكن رضاها معتبرا بما ذكرنا فعلمها غير معتبر كالطلاق : لأن إعلامها مقصود به الرضا فثبت بذلك أن الرجعة بعلمها وغير علمها ، ومع حضورها وغيبتها جائزة ، فلو طلقها وغاب وتزوجت بعد انقضاء العدة وقدم الزوج فادعى أنه راجعها قبل انقضاء العدة فله حالتان : حال يقيم البينة على رجعته ، وحال يعدمها ، فإن أقام البينة عليها ، وهي شاهدان عدلان لا غير كان نكاح الثاني باطلا سواء دخل بها أم لم يدخل .

وقال مالك : إن دخل بها الثاني كان أحق بها من الأول وإن لم يدخل بها كان الأول أحق بها من الثاني كما قال في الوليين إذا زوجا امرأة ، وقد مضى الكلام معه على ذلك في كتاب النكاح . [ ص: 316 ] ودليلنا عليه بقول رسول الله صلى الله عليه وسلم : إذا أنكح الوليان فالأول أحق ولأن وطء الثاني حرام ، والوطء المحرم لا يفسد نكاحا صحيحا ، ولا يصحح نكاحا فاسدا ، ولأنهما قد استويا في الوطء ، وفضل الأول لصحة العقد وبمذهبنا قال علي بن أبي طالب عليه السلام وبمذهب مالك قال عمر بن الخطاب رضي الله عنه .

وقال الشافعي وهي أحد المسائل الثلاث التي اختلف فيها عمر وعلي رضي الله عنهما .

والقياس فيها مع علي عليه السلام وإذا ثبت أنها زوجة الأول بعد ثبوت رجعته لم يخل حال الثاني من أن يكون قد دخل بها أو لم يدخل . فإن لم يدخل بها فلا مهر عليه وتحل أصابتها للأول في الحال وإن دخل بها الثاني وجبت عليه العدة من إصابته وعليه مهر مثلها دون المسمى ، وهي محرمة على الأول حتى تنقضي عدتها من الثاني : لأنها معتدة من غيره ، ولا نفقة عليه في مدة العدة لتحريمها عليه لسبب من جهتها ، ولا على الثاني لفساد نكاحها فإن قضت عدتها من الثاني عادت إلى إباحة الأول .