فصل :

فإذا ثبت بما ذكرنا فلا يخلو حال المعير عند هتك الحرز من ثلاثة أقسام :

أحدها : أن يكون قد تقدم منه الرجوع في العارية قولا ، فمنع المستعير من رده مع المكنة ، فلا قطع على المعير إذا نقب عليه : لأن المستعير متصرف فيه بغير حق فصار كالغاصب .

والقسم الثاني : أن لا يقدم الرجوع فيه ولا يريد بهتكه الرجوع فيه ، فهذا يقطع إذا سرق منه ، وفيه يتعين خلاف أبي حنيفة .

والقسم الثالث : أن لا يقدم الرجوع قولا وينوي بهتكه الرجوع فيه ، ففي قطعه وجهان :

أحدهما : وهو قول أبي إسحاق المروزي لا يقطع : لأنها شبهة .

والوجه الثاني : وهو قول أبي علي بن أبي هريرة يقطع : لأنه لا يملك الرجوع إلا بالقول ، فكان ما عداه عدوانا منه .

فَصْلٌ :

فَإِذَا ثَبَتَ بِمَا ذَكَرْنَا فَلَا يَخْلُو حَالُ الْمُعِيرِ عِنْدَ هَتْكِ الْحِرْزِ مِنْ ثَلَاثَةِ أَقْسَامٍ :

أَحَدُهَا : أَنْ يَكُونَ قَدْ تَقَدَّمَ مِنْهُ الرُّجُوعُ فِي الْعَارِيَةِ قَوْلًا ، فَمَنَعَ الْمُسْتَعِيرُ مِنْ رَدِّهِ مَعَ الْمُكْنَةِ ، فَلَا قَطْعَ عَلَى الْمُعِيرِ إِذَا نَقَبَ عَلَيْهِ : لِأَنَّ الْمُسْتَعِيرَ مُتَصَرِّفٌ فِيهِ بِغَيْرِ حَقٍّ فَصَارَ كَالْغَاصِبِ .

وَالْقِسْمُ الثَّانِي : أَنْ لَا يُقَدِّمَ الرُّجُوعَ فِيهِ وَلَا يُرِيدَ بِهَتْكِهِ الرُّجُوعَ فِيهِ ، فَهَذَا يُقْطَعُ إِذَا سَرَقَ مِنْهُ ، وَفِيهِ يَتَعَيَّنُ خِلَافُ أَبِي حَنِيفَةَ .

وَالْقِسْمُ الثَّالِثُ : أَنْ لَا يُقَدِّمَ الرُّجُوعَ قَوْلًا وَيَنْوِي بِهَتْكِهِ الرُّجُوعَ فِيهِ ، فَفِي قَطْعِهِ وَجْهَانِ :

أَحَدُهُمَا : وَهُوَ قَوْلُ أَبِي إِسْحَاقَ الْمَرْوَزِيِّ لَا يُقْطَعُ : لِأَنَّهَا شُبْهَةٌ .

وَالْوَجْهُ الثَّانِي : وَهُوَ قَوْلُ أَبِي عَلِيِّ بْنِ أَبِي هُرَيْرَةَ يُقْطَعُ : لِأَنَّهُ لَا يَمْلِكُ الرُّجُوعَ إِلَّا بِالْقَوْلِ ، فَكَانَ مَا عَدَاهُ عُدْوَانًا مِنْهُ .