فصل

ليس nindex.php?page=treesubj&link=23780للمرتهن في المرهون إلا حق الاستيثاق ، وهو ممنوع من جميع التصرفات القولية والفعلية ، ومن الانتفاع . فلو nindex.php?page=treesubj&link=23780_5617_27396وطئ المرهونة بغير إذن الراهن ، فكوطء غيرها . فإن ظنها زوجته أو أمته ، فلا حد ، وعليه المهر ، والولد نسيب حر ، وعليه قيمته للراهن . وإن لم يظن ذلك ، ولم يدع جهلا ، فهو زان يلزمه الحد ، كما لو وطئ المستأجر المستأجرة ، ويجب المهر إن كانت مكرهة . وإن طاوعته ، فلا على الأصح . وإن ادعى الجهل بالتحريم لم يقبل إلا أن يكون قريب عهد بالإسلام ، أو نشأ في بادية بعيدة عن علماء المسلمين ، فيقبل ، لدفع الحد .

وحكى المسعودي في قبوله لثبوت النسب وحرية الولد والمهر ، خلافا . والأصح : ثبوت الجميع ; لأن الشبهة كما تدفع الحد ، تثبت النسب والحرية . وإذا سقط الحد ، وجب المهر . وإن وطئ بإذن الراهن ، فإن علم أنه حرام ، لزمه الحد على الصحيح . وإن ادعى جهل التحريم ، فوجهان . أحدهما : لا يقبل إلا أن يكون قريب عهد بالإسلام ، أو في معناه . وأصحهما : يقبل مطلقا ; لأنه قد يخفى التحريم مع الإذن . وإذا سقط الحد ، سقط المهر إن كانت مطاوعة ، وإلا وجب على الأظهر ، لسقوط الحد ، وقياسا على المفوضة في النكاح . والثاني لا يجب ، لإذن مستحقه ، فأشبه زنا الحرة . فإن أولدها بوطئه ، فالولد له نسيب حر ، وتجب قيمته على المذهب .

[ ص: 100 ] وقيل : فيه القولان في المهر ، ولا تصير الجارية أم ولد له في الحال . فإن ملكها ، فقولان ، أظهرهما : لا تصير .

فرع

nindex.php?page=treesubj&link=5680زعم المرتهن بعد الوطء أن الراهن كان باعه إياها ، أو وهبها له ، وأقبضه ، وأنكر الراهن ، فالقول قول الراهن مع يمينه . فإن حلف ، فهي والولد رقيقان له . فإن ملكها المرتهن ، فهي أم ولد له ، والولد حر لإقراره . فإن نكل الراهن ، فحلف المرتهن ، فهي أم ولد ، والولد حر .

فَصْلٌ

لَيْسَ nindex.php?page=treesubj&link=23780لِلْمُرْتَهَنِ فِي الْمَرْهُونِ إِلَّا حَقُّ الِاسْتِيثَاقِ ، وَهُوَ مَمْنُوعٌ مِنْ جَمِيعِ التَّصَرُّفَاتِ الْقَوْلِيَّةِ وَالْفِعْلِيَّةِ ، وَمِنَ الِانْتِفَاعِ . فَلَوْ nindex.php?page=treesubj&link=23780_5617_27396وَطِئَ الْمَرْهُونَةَ بِغَيْرِ إِذْنِ الرَّاهِنِ ، فَكَوَطْءِ غَيْرِهَا . فَإِنْ ظَنَّهَا زَوْجَتَهُ أَوْ أَمَتَهُ ، فَلَا حَدَّ ، وَعَلَيْهِ الْمَهْرُ ، وَالْوَلَدُ نَسِيبٌ حُرٌّ ، وَعَلَيْهِ قِيمَتُهُ لِلرَّاهِنِ . وَإِنْ لَمْ يَظُنَّ ذَلِكَ ، وَلَمْ يَدَّعِ جَهْلًا ، فَهُوَ زَانٍ يَلْزَمُهُ الْحَدُّ ، كَمَا لَوْ وَطِئَ الْمُسْتَأْجِرُ الْمُسْتَأْجَرَةَ ، وَيَجِبُ الْمَهْرُ إِنْ كَانَتْ مُكْرَهَةً . وَإِنْ طَاوَعَتْهُ ، فَلَا عَلَى الْأَصَحِّ . وَإِنِ ادَّعَى الْجَهْلَ بِالتَّحْرِيمِ لَمْ يُقْبَلْ إِلَّا أَنْ يَكُونَ قَرِيبَ عَهْدٍ بِالْإِسْلَامِ ، أَوْ نَشَأَ فِي بَادِيَةٍ بَعِيدَةٍ عَنْ عُلَمَاءِ الْمُسْلِمِينَ ، فَيُقْبَلُ ، لِدَفْعِ الْحَدِّ .

وَحَكَى الْمَسْعُودِيُّ فِي قَبُولِهِ لِثُبُوتِ النَّسَبِ وَحُرِّيَّةِ الْوَلَدِ وَالْمَهْرِ ، خِلَافًا . وَالْأَصَحُّ : ثُبُوتُ الْجَمِيعِ ; لِأَنَّ الشُّبْهَةَ كَمَا تَدْفَعُ الْحَدَّ ، تُثْبِتُ النَّسَبَ وَالْحُرِّيَّةَ . وَإِذَا سَقَطَ الْحَدُّ ، وَجَبَ الْمَهْرُ . وَإِنْ وَطِئَ بِإِذْنِ الرَّاهِنِ ، فَإِنْ عَلِمَ أَنَّهُ حَرَامٌ ، لَزِمَهُ الْحَدُّ عَلَى الصَّحِيحِ . وَإِنِ ادَّعَى جَهْلَ التَّحْرِيمِ ، فَوَجْهَانِ . أَحَدُهُمَا : لَا يُقْبَلُ إِلَّا أَنْ يَكُونَ قَرِيبَ عَهْدٍ بِالْإِسْلَامِ ، أَوْ فِي مَعْنَاهُ . وَأَصَحُّهُمَا : يُقْبَلُ مُطْلَقًا ; لِأَنَّهُ قَدْ يَخْفَى التَّحْرِيمُ مَعَ الْإِذْنِ . وَإِذَا سَقَطَ الْحَدُّ ، سَقَطَ الْمَهْرُ إِنْ كَانَتْ مُطَاوَعَةً ، وَإِلَّا وَجَبَ عَلَى الْأَظْهَرِ ، لِسُقُوطِ الْحَدِّ ، وَقِيَاسًا عَلَى الْمُفَوَّضَةِ فِي النِّكَاحِ . وَالثَّانِي لَا يَجِبُ ، لِإِذْنِ مُسْتَحِقِّهِ ، فَأَشْبَهَ زِنَا الْحُرَّةِ . فَإِنْ أَوْلَدَهَا بِوَطْئِهِ ، فَالْوَلَدُ لَهُ نَسِيبٌ حُرٌّ ، وَتَجِبُ قِيمَتُهُ عَلَى الْمَذْهَبِ .

[ ص: 100 ] وَقِيلَ : فِيهِ الْقَوْلَانِ فِي الْمَهْرِ ، وَلَا تَصِيرُ الْجَارِيَةُ أُمَّ وَلَدٍ لَهُ فِي الْحَالِ . فَإِنْ مَلَكَهَا ، فَقَوْلَانِ ، أَظْهَرُهُمَا : لَا تَصِيرُ .

فَرْعٌ

nindex.php?page=treesubj&link=5680زَعَمَ الْمُرْتَهِنِ بَعْدَ الْوَطْءِ أَنَّ الرَّاهِنَ كَانَ بَاعَهُ إِيَّاهَا ، أَوْ وَهَبَهَا لَهُ ، وَأَقْبَضَهُ ، وَأَنْكَرَ الرَّاهِنُ ، فَالْقَوْلُ قَوْلُ الرَّاهِنِ مَعَ يَمِينِهِ . فَإِنْ حَلَفَ ، فَهِيَ وَالْوَلَدُ رَقِيقَانِ لَهُ . فَإِنْ مَلَكَهَا الْمُرْتَهِنَ ، فَهِيَ أُمُّ وَلَدٍ لَهُ ، وَالْوَلَدُ حُرٌّ لِإِقْرَارِهِ . فَإِنْ نَكَلَ الرَّاهِنُ ، فَحَلَفَ الْمُرْتَهِنُ ، فَهِيَ أُمُّ وَلَدٍ ، وَالْوَلَدُ حُرٌّ .