( ومنها ) الخلو عن الشروط الفاسدة وهي أنواع .

منها : شرط في وجوده غرر نحو ما إذا اشترى ناقة على أنها حامل ; لأن المشروط لا يحتمل الوجود والعدم ولا يمكن الوقوف عليه للحال ; لأن عظم البطن والتحرك يحتمل أن يكون لعارض داء أو غيره فكان في وجوده غرر فيوجب فساد البيع لما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه { nindex.php?page=hadith&LINKID=38636نهى عن بيع وغرر } والمنهي عنه فاسد وروى nindex.php?page=showalam&ids=14111الحسن بن زياد عن nindex.php?page=showalam&ids=11990أبي حنيفة رضي الله عنهما أن البيع بهذا الشرط جائز ; لأن كونها حاملا بمنزلة شرط كون العبد كاتبا أو خياطا ونحو ذلك وذا جائز فكذا هذا ولو nindex.php?page=treesubj&link=22979_4906_4803اشترى جارية على أنها حامل إلا رواية فيه عن أصحابنا واختلف المشايخ فيه قال بعضهم : لا يجوز البيع قياسا على البهائم وإليه أشار nindex.php?page=showalam&ids=16908محمد رحمه الله في البيوع فإنه قال : لو باع وتبرأ من حملها ; جاز البيع وليس هذا كالشرط وظاهر قوله : وليس هذا كالشرط يشير إلى أن شرط الخيار فيه مفسد .

وقال بعضهم : يجوز ; لأن الحبل في الجواري عيب بدليل أنه لو اشترى [ ص: 169 ] جارية فوجدها حاملا له أن يردها فكان ذكر الحبل في الجواري إبراء عن هذا العيب بخلاف البهائم ; لأن الحبل فيها زيادة ; ألا ترى أنه لو اشترى بهيمة فوجدها حاملا ليس له حق الرد فكان ذكر الحبل فيها شرطا ، في وجوده غرر ; فيفسد البيع وبعضهم فصل فيه تفصيلا فقال : إن اشتراها ليتخذها ظئرا فالبيع فاسد ; لأنه شرط زيادة في وجودها خطر وهي مجهولة أيضا فأشبه اشتراط الحبل في بيع الناقة وإن لم يرد بالشراء ذلك جاز البيع ; لأن ذكره يكون إبراء عن هذا العيب على ما بينا .

ولو nindex.php?page=treesubj&link=4849اشترى ناقة وهي حامل على أنها تضع حملها إلى شهر أو شهرين فالبيع فاسد ; لأن في وجود هذا الشرط غررا ، وكذا لو اشترى بقرة على أنها تحلب كذا كذا رطلا لما قلنا ولو nindex.php?page=treesubj&link=4906اشترى بقرة على أنها حلوبة لم يذكر هذا في ظاهر الرواية ، وروى الحسن في المجرد عن nindex.php?page=showalam&ids=11990أبي حنيفة رحمه الله أنه يجوز وهو قياس روايته في شرط الحبل .

( ووجهه ) أن شرط كونها حلوبة شرط زيادة صفة فأشبه شرط الطبخ والخبز في الجواري ، وروى nindex.php?page=showalam&ids=13234ابن سماعة في نوادره عن nindex.php?page=showalam&ids=16908محمد رحمهما الله أنه لا يجوز وهو اختيار nindex.php?page=showalam&ids=15071الكرخي رحمه الله .

( ووجهه ) أن هذا شرط زيادة فيجري في وجودها غرر وهو مجهول وهو اللبن فلا يصلح شرطا في البيع ، وكونها حلوبة إن كان صفة لها لكنها لا توصف به إلا بوجود اللبن وفي وجوده غرر وجهالة على ما ذكرنا فيوجب فساد البيع ، ولو nindex.php?page=treesubj&link=4906_4849اشترى بقرة على أنها لبون ذكر nindex.php?page=showalam&ids=14695الطحاوي أن هذا الشرط لا يفسد البيع والجواب فيه كالجواب في الحلوبة والله سبحانه وتعالى أعلم .

( وَمِنْهَا ) الْخُلُوُّ عَنْ الشُّرُوطِ الْفَاسِدَةِ وَهِيَ أَنْوَاعٌ .

مِنْهَا : شَرْطٌ فِي وُجُودِهِ غَرَرٌ نَحْوَ مَا إذَا اشْتَرَى نَاقَةً عَلَى أَنَّهَا حَامِلٌ ; لِأَنَّ الْمَشْرُوطَ لَا يَحْتَمِلُ الْوُجُودَ وَالْعَدَمَ وَلَا يُمْكِنُ الْوُقُوفُ عَلَيْهِ لِلْحَالِ ; لِأَنَّ عِظَمَ الْبَطْنِ وَالتَّحَرُّكَ يُحْتَمَلُ أَنْ يَكُونَ لِعَارِضِ دَاءٍ أَوْ غَيْرِهِ فَكَانَ فِي وُجُودِهِ غَرَرٌ فَيُوجِبُ فَسَادَ الْبَيْعِ لِمَا رُوِيَ عَنْ رَسُولِ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ أَنَّهُ { nindex.php?page=hadith&LINKID=38636نَهَى عَنْ بَيْعٍ وَغَرَرٍ } وَالْمَنْهِيُّ عَنْهُ فَاسِدٌ وَرَوَى nindex.php?page=showalam&ids=14111الْحَسَنُ بْنُ زِيَادٍ عَنْ nindex.php?page=showalam&ids=11990أَبِي حَنِيفَةَ رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُمَا أَنَّ الْبَيْعَ بِهَذَا الشَّرْطِ جَائِزٌ ; لِأَنَّ كَوْنَهَا حَامِلًا بِمَنْزِلَةِ شَرْطِ كَوْنِ الْعَبْدِ كَاتِبًا أَوْ خَيَّاطًا وَنَحْوَ ذَلِكَ وَذَا جَائِزٌ فَكَذَا هَذَا وَلَوْ nindex.php?page=treesubj&link=22979_4906_4803اشْتَرَى جَارِيَةً عَلَى أَنَّهَا حَامِلٌ إلَّا رِوَايَةً فِيهِ عَنْ أَصْحَابِنَا وَاخْتَلَفَ الْمَشَايِخُ فِيهِ قَالَ بَعْضُهُمْ : لَا يَجُوزُ الْبَيْعُ قِيَاسًا عَلَى الْبَهَائِمِ وَإِلَيْهِ أَشَارَ nindex.php?page=showalam&ids=16908مُحَمَّدٌ رَحِمَهُ اللَّهُ فِي الْبُيُوعِ فَإِنَّهُ قَالَ : لَوْ بَاعَ وَتَبَرَّأَ مِنْ حَمْلِهَا ; جَازَ الْبَيْعُ وَلَيْسَ هَذَا كَالشَّرْطِ وَظَاهِرُ قَوْلِهِ : وَلَيْسَ هَذَا كَالشَّرْطِ يُشِيرُ إلَى أَنَّ شَرْطَ الْخِيَارِ فِيهِ مُفْسِدٌ .

وَقَالَ بَعْضُهُمْ : يَجُوزُ ; لِأَنَّ الْحَبَلَ فِي الْجَوَارِي عَيْبٌ بِدَلِيلِ أَنَّهُ لَوْ اشْتَرَى [ ص: 169 ] جَارِيَةً فَوَجَدَهَا حَامِلًا لَهُ أَنْ يَرُدَّهَا فَكَانَ ذِكْرُ الْحَبَلِ فِي الْجَوَارِي إبْرَاءً عَنْ هَذَا الْعَيْبِ بِخِلَافِ الْبَهَائِمِ ; لِأَنَّ الْحَبَلَ فِيهَا زِيَادَةٌ ; أَلَا تَرَى أَنَّهُ لَوْ اشْتَرَى بَهِيمَةً فَوَجَدَهَا حَامِلًا لَيْسَ لَهُ حَقُّ الرَّدِّ فَكَانَ ذِكْرُ الْحَبَلِ فِيهَا شَرْطًا ، فِي وُجُودِهِ غَرَرٌ ; فَيُفْسِدُ الْبَيْعَ وَبَعْضُهُمْ فَصَّلَ فِيهِ تَفْصِيلًا فَقَالَ : إنْ اشْتَرَاهَا لِيَتَّخِذَهَا ظِئْرًا فَالْبَيْعُ فَاسِدٌ ; لِأَنَّهُ شَرْطُ زِيَادَةٍ فِي وُجُودِهَا خَطَرٌ وَهِيَ مَجْهُولَةٌ أَيْضًا فَأَشْبَهَ اشْتِرَاطَ الْحَبَلِ فِي بَيْعِ النَّاقَةِ وَإِنْ لَمْ يُرِدْ بِالشِّرَاءِ ذَلِكَ جَازَ الْبَيْعُ ; لِأَنَّ ذِكْرَهُ يَكُونُ إبْرَاءً عَنْ هَذَا الْعَيْبِ عَلَى مَا بَيَّنَّا .

وَلَوْ nindex.php?page=treesubj&link=4849اشْتَرَى نَاقَةً وَهِيَ حَامِلٌ عَلَى أَنَّهَا تَضَعُ حَمْلهَا إلَى شَهْرٍ أَوْ شَهْرَيْنِ فَالْبَيْعُ فَاسِدٌ ; لِأَنَّ فِي وُجُودِ هَذَا الشَّرْطِ غَرَرًا ، وَكَذَا لَوْ اشْتَرَى بَقَرَةً عَلَى أَنَّهَا تَحْلُبُ كَذَا كَذَا رَطْلًا لِمَا قُلْنَا وَلَوْ nindex.php?page=treesubj&link=4906اشْتَرَى بَقَرَةً عَلَى أَنَّهَا حَلُوبَةٌ لَمْ يُذْكَرْ هَذَا فِي ظَاهِرِ الرِّوَايَةِ ، وَرَوَى الْحَسَنُ فِي الْمُجَرَّدِ عَنْ nindex.php?page=showalam&ids=11990أَبِي حَنِيفَةَ رَحِمَهُ اللَّهُ أَنَّهُ يَجُوزُ وَهُوَ قِيَاسُ رِوَايَتِهِ فِي شَرْطِ الْحَبَلِ .

( وَوَجْهُهُ ) أَنَّ شَرْطَ كَوْنِهَا حَلُوبَةً شَرْطُ زِيَادَةِ صِفَةٍ فَأَشْبَهَ شَرْطَ الطَّبْخِ وَالْخَبْزِ فِي الْجَوَارِي ، وَرَوَى nindex.php?page=showalam&ids=13234ابْنُ سِمَاعَةَ فِي نَوَادِرِهِ عَنْ nindex.php?page=showalam&ids=16908مُحَمَّدٍ رَحِمَهُمَا اللَّهُ أَنَّهُ لَا يَجُوزُ وَهُوَ اخْتِيَارُ nindex.php?page=showalam&ids=15071الْكَرْخِيِّ رَحِمَهُ اللَّهُ .

( وَوَجْهُهُ ) أَنَّ هَذَا شَرْطُ زِيَادَةٍ فَيَجْرِي فِي وُجُودِهَا غَرَرٌ وَهُوَ مَجْهُولٌ وَهُوَ اللَّبَنُ فَلَا يَصْلُحُ شَرْطًا فِي الْبَيْعِ ، وَكَوْنُهَا حَلُوبَةً إنْ كَانَ صِفَةً لَهَا لَكِنَّهَا لَا تُوصَفُ بِهِ إلَّا بِوُجُودِ اللَّبَنِ وَفِي وُجُودِهِ غَرَرٌ وَجَهَالَةٌ عَلَى مَا ذَكَرْنَا فَيُوجِبُ فَسَادَ الْبَيْعِ ، وَلَوْ nindex.php?page=treesubj&link=4906_4849اشْتَرَى بَقَرَةً عَلَى أَنَّهَا لَبُونٌ ذَكَرَ nindex.php?page=showalam&ids=14695الطَّحَاوِيُّ أَنَّ هَذَا الشَّرْطَ لَا يُفْسِدُ الْبَيْعَ وَالْجَوَابُ فِيهِ كَالْجَوَابِ فِي الْحَلُوبَةِ وَاَللَّهُ سُبْحَانَهُ وَتَعَالَى أَعْلَمُ .