قال ( وإن أقام كل واحد منهما البينة على الشراء من الآخر ولا تاريخ معهما تهاترت البينتان وتترك الدار في يد ذي اليد ) قال : وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف . وعلى قول محمد يقضي بالبينتين ويكون للخارج لأن العمل بهما ممكن فيجعل كأنه اشترى ذو اليد من الآخر وقبض ثم باع الدار لأن القبض دلالة السبق على ما مر ، [ ص: 273 ] ولا يعكس الأمر لأن البيع قبل القبض لا يجوز وإن كان في العقار عنده . ولهما أن الإقدام على الشراء إقرار منه بالملك للبائع فصار كأنهما قامتا على الإقرارين وفيه التهاتر بالإجماع ، كذا هاهنا ، ولأن السبب يراد لحكمه وهو الملك ولا يمكن القضاء لذي اليد إلا بملك مستحق فبقي القضاء له بمجرد السبب وأنه لا يفيده .

قَالَ ( وَإِنْ أَقَامَ كُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا الْبَيِّنَةَ عَلَى الشِّرَاءِ مِنْ الْآخَرِ وَلَا تَارِيخَ مَعَهُمَا تَهَاتَرَتْ الْبَيِّنَتَانِ وَتُتْرَكُ الدَّارُ فِي يَدِ ذِي الْيَدِ ) قَالَ : وَهَذَا عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ وَأَبِي يُوسُفَ . وَعَلَى قَوْلِ مُحَمَّدٍ يَقْضِي بِالْبَيِّنَتَيْنِ وَيَكُونُ لِلْخَارِجِ لِأَنَّ الْعَمَلَ بِهِمَا مُمْكِنٌ فَيَجْعَلُ كَأَنَّهُ اشْتَرَى ذُو الْيَدِ مِنْ الْآخَرِ وَقَبَضَ ثُمَّ بَاعَ الدَّارَ لِأَنَّ الْقَبْضَ دَلَالَةُ السَّبْقِ عَلَى مَا مَرَّ ، [ ص: 273 ] وَلَا يَعْكِسُ الْأَمْرَ لِأَنَّ الْبَيْعَ قَبْلَ الْقَبْضِ لَا يَجُوزُ وَإِنْ كَانَ فِي الْعَقَارِ عِنْدَهُ . وَلَهُمَا أَنَّ الْإِقْدَامَ عَلَى الشِّرَاءِ إقْرَارٌ مِنْهُ بِالْمِلْكِ لِلْبَائِعِ فَصَارَ كَأَنَّهُمَا قَامَتَا عَلَى الْإِقْرَارَيْنِ وَفِيهِ التَّهَاتُرُ بِالْإِجْمَاعِ ، كَذَا هَاهُنَا ، وَلِأَنَّ السَّبَبَ يُرَادُ لِحُكْمِهِ وَهُوَ الْمِلْكُ وَلَا يُمْكِنُ الْقَضَاءُ لِذِي الْيَدِ إلَّا بِمِلْكٍ مُسْتَحَقٍّ فَبَقِيَ الْقَضَاءُ لَهُ بِمُجَرَّدِ السَّبَبِ وَأَنَّهُ لَا يُفِيدُهُ .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَالَ ) أَيْ الْقُدُورِيُّ فِي مُخْتَصَرِهِ : ( وَإِنْ أَقَامَ كُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا ) أَيْ مِنْ الْخَارِجِ وَذِي الْيَدِ ( الْبَيِّنَةَ عَلَى الشِّرَاءِ مِنْ الْآخَرِ ) أَيْ أَقَامَ الْخَارِجُ الْبَيِّنَةَ عَلَى أَنَّهُ اشْتَرَى هَذِهِ الدَّارَ مَثَلًا مِنْ ذِي الْيَدِ وَأَقَامَهَا ذُو الْيَدِ عَلَى أَنَّهُ اشْتَرَاهَا مِنْ الْخَارِجِ ( وَلَا تَارِيخَ مَعَهُمَا تَهَاتَرَتْ الْبَيِّنَتَانِ وَتُتْرَكُ الدَّارُ فِي يَدِ ذِي الْيَدِ ) بِغَيْرِ قَضَاءٍ ( قَالَ ) أَيْ الْمُصَنِّفُ ( وَهَذَا عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ وَأَبِي يُوسُفَ . وَعَلَى قَوْلِ مُحَمَّدٍ يَقْضِي بِالْبَيِّنَتَيْنِ وَتَكُونُ )

أَيْ وَتَكُونُ الدَّارُ ( لِلْخَارِجِ لِأَنَّ الْعَمَلَ بِهِمَا ) أَيْ بِالْبَيِّنَتَيْنِ ( مُمْكِنٌ فَيُجْعَلُ كَأَنَّهُ اشْتَرَى ذُو الْيَدِ مِنْ الْآخَرِ وَقَبَضَ ثُمَّ بَاعَ ) أَيْ ثُمَّ بَاعَ ذُو الْيَدِ مِنْ الْخَارِجِ ( وَلَمْ يَقْبِضْ ) الْخَارِجُ ( لِأَنَّ الْقَبْضَ دَلَالَةُ السَّبْقِ ) أَيْ لِأَنَّ قَبْضَ ذِي الْيَدِ دَلِيلُ سَبْقِهِ فِي الشِّرَاءِ ( كَمَا مَرَّ ) إشَارَةٌ إلَى قَوْلِهِ وَإِنْ لَمْ يَذْكُرَا تَارِيخًا وَمَعَ [ ص: 273 ] أَحَدِهِمَا قَبْضٌ فَهُوَ أَوْلَى لِأَنَّ تَمَكُّنَهُ مِنْ قَبْضِهِ يَدُلُّ عَلَى سَبْقِ شِرَائِهِ انْتَهَى ( وَلَا يَعْكِسُ الْأَمْرَ ) أَيْ لَا يَجْعَلُ كَأَنَّ الْخَارِجَ اشْتَرَاهَا مِنْ ذِي الْيَدِ أَوَّلًا ثُمَّ بَاعَهَا إيَّاهُ ( لِأَنَّ الْبَيْعَ قَبْلَ الْقَبْضِ لَا يَجُوزُ ) يَعْنِي أَنَّ الْعَكْسَ يَسْتَلْزِمُ الْبَيْعَ قَبْلَ الْقَبْضِ وَذَلِكَ لَا يَجُوزُ ( وَإِنْ كَانَ ) أَيْ وَإِنْ كَانَ الْبَيْعُ ( فِي الْعَقَارِ عِنْدَهُ ) أَيْ عِنْدَ مُحَمَّدٍ رَحِمَهُ اللَّهُ ( وَلَهُمَا ) أَيْ وَلِأَبِي حَنِيفَةَ وَأَبِي يُوسُفَ رَحِمَهُمَا اللَّهُ ( أَنَّ الْإِقْدَامَ عَلَى الشِّرَاءِ إقْرَارٌ مِنْهُ ) أَيْ مِنْ الْمُشْتَرِي ( بِالْمِلْكِ لِلْبَائِعِ فَصَارَ ) أَيْ فَصَارَ أَمْرُ هَذِهِ الْمَسْأَلَةِ ( كَأَنَّهُمَا ) أَيْ الْبَيِّنَتَيْنِ ( قَامَتَا عَلَى الْإِقْرَارَيْنِ ) أَيْ عَلَى الْإِقْرَارَيْنِ مِنْ الطَّرَفَيْنِ ( وَفِيهِ التَّهَاتُرُ بِالْإِجْمَاعِ فَكَذَا هُنَا ) أَيْ فِيمَا نَحْنُ فِيهِ ( وَلِأَنَّ السَّبَبَ يُرَادُ لِحُكْمِهِ وَهُوَ الْمِلْكُ ) ، هَذَا دَلِيلٌ آخَرُ مُتَضَمِّنٌ لِلْجَوَابِ عَمَّا .

قَالَهُ مُحَمَّدٌ أَنَّ الْعَمَلَ بِالْبَيِّنَتَيْنِ مُمْكِنٌ : يَعْنِي أَنَّ السَّبَبَ لَا يُرَادُ لِنَفْسِهِ وَإِنَّمَا يُرَادُ لِحُكْمِهِ ، فَإِذَا كَانَ مُفِيدًا لِحُكْمِهِ كَانَ مُعْتَبَرًا وَإِلَّا فَلَا لِكَوْنِهِ غَيْرَ مَقْصُودٍ بِالذَّاتِ ( وَهَاهُنَا لَا يُمْكِنُ الْقَضَاءُ لِذِي الْيَدِ إلَّا بِمِلْكٍ مُسْتَحَقٍّ ) أَيْ لِلْخَارِجِ ; لِأَنَّا إذَا قَضَيْنَا بِبَيِّنَةِ ذِي الْيَدِ فَإِنَّمَا نَقْضِي لِيَزُولَ مِلْكُهُ إلَى الْخَارِجِ فَلَمْ يَكُنْ السَّبَبُ الَّذِي هُوَ الْبَيِّنَةُ هَاهُنَا مُفِيدًا لِحُكْمِهِ بِالنِّسْبَةِ إلَيْهِ ( فَبَقِيَ الْقَضَاءُ لَهُ بِمُجَرَّدِ السَّبَبِ وَأَنَّهُ لَا يُفِيدُهُ ) فَلَمْ يَكُنْ مُعْتَبَرًا فَلَمْ يُمْكِنْ الْعَمَلُ بِالْبَيِّنَتَيْنِ .

أَقُولُ : لِمُطَالِبٍ أَنْ يُطَالِبَ بِالْفَرْقِ بَيْنَ مَسْأَلَتِنَا هَذِهِ عَلَى قَوْلِهِمَا وَبَيْنَ مَا إذَا أَقَامَ كُلُّ وَاحِدٍ ; مِنْ الْخَارِجِ وَذِي الْيَدِ الْبَيِّنَةَ عَلَى النِّتَاجِ وَلَا تَارِيخَ مَعَهُمَا حَيْثُ لَمْ تَتَهَاتَرْ الْبَيِّنَتَانِ هُنَاكَ عِنْدَ أَئِمَّتِنَا الثَّلَاثَةِ عَلَى مَا هُوَ الصَّحِيحُ ، بَلْ قَضَى بِبَيِّنَةِ ذِي الْيَدِ لَهُ بِنَاءً عَلَى أَنَّ الْبَيِّنَتَيْنِ اسْتَوَتَا فِي الْإِثْبَاتِ وَتَرَجَّحَتْ بَيِّنَةُ ذِي الْيَدِ بِالْيَدِ كَمَا مَرَّ وَتَهَاتَرَتَا هَاهُنَا عِنْدَهُمَا مَعَ الِاشْتِرَاكِ فِي الْعِلَّةِ الْمَذْكُورَةِ هُنَاكَ ، فَتَأَمَّلْ فِي الْفَرْقِ

( قال ) أي القدوري في مختصره : ( وإن أقام كل واحد منهما ) أي من الخارج وذي اليد ( البينة على الشراء من الآخر ) أي أقام الخارج البينة على أنه اشترى هذه الدار مثلا من ذي اليد وأقامها ذو اليد على أنه اشتراها من الخارج ( ولا تاريخ معهما تهاترت البينتان وتترك الدار في يد ذي اليد ) بغير قضاء ( قال ) أي المصنف ( وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف . وعلى قول محمد يقضي بالبينتين وتكون )

أي وتكون الدار ( للخارج لأن العمل بهما ) أي بالبينتين ( ممكن فيجعل كأنه اشترى ذو اليد من الآخر وقبض ثم باع ) أي ثم باع ذو اليد من الخارج ( ولم يقبض ) الخارج ( لأن القبض دلالة السبق ) أي لأن قبض ذي اليد دليل سبقه في الشراء ( كما مر ) إشارة إلى قوله وإن لم يذكرا تاريخا ومع [ ص: 273 ] أحدهما قبض فهو أولى لأن تمكنه من قبضه يدل على سبق شرائه انتهى ( ولا يعكس الأمر ) أي لا يجعل كأن الخارج اشتراها من ذي اليد أولا ثم باعها إياه ( لأن البيع قبل القبض لا يجوز ) يعني أن العكس يستلزم البيع قبل القبض وذلك لا يجوز ( وإن كان ) أي وإن كان البيع ( في العقار عنده ) أي عند محمد رحمه الله ( ولهما ) أي ولأبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله ( أن الإقدام على الشراء إقرار منه ) أي من المشتري ( بالملك للبائع فصار ) أي فصار أمر هذه المسألة ( كأنهما ) أي البينتين ( قامتا على الإقرارين ) أي على الإقرارين من الطرفين ( وفيه التهاتر بالإجماع فكذا هنا ) أي فيما نحن فيه ( ولأن السبب يراد لحكمه وهو الملك ) ، هذا دليل آخر متضمن للجواب عما .

قاله محمد أن العمل بالبينتين ممكن : يعني أن السبب لا يراد لنفسه وإنما يراد لحكمه ، فإذا كان مفيدا لحكمه كان معتبرا وإلا فلا لكونه غير مقصود بالذات ( وهاهنا لا يمكن القضاء لذي اليد إلا بملك مستحق ) أي للخارج ; لأنا إذا قضينا ببينة ذي اليد فإنما نقضي ليزول ملكه إلى الخارج فلم يكن السبب الذي هو البينة هاهنا مفيدا لحكمه بالنسبة إليه ( فبقي القضاء له بمجرد السبب وأنه لا يفيده ) فلم يكن معتبرا فلم يمكن العمل بالبينتين .

أقول : لمطالب أن يطالب بالفرق بين مسألتنا هذه على قولهما وبين ما إذا أقام كل واحد ; من الخارج وذي اليد البينة على النتاج ولا تاريخ معهما حيث لم تتهاتر البينتان هناك عند أئمتنا الثلاثة على ما هو الصحيح ، بل قضى ببينة ذي اليد له بناء على أن البينتين استوتا في الإثبات وترجحت بينة ذي اليد باليد كما مر وتهاترتا هاهنا عندهما مع الاشتراك في العلة المذكورة هناك ، فتأمل في الفرق