كتاب الوصايا الثاني

النسخ المقابل عليها

1 - (ف) نسخة فرنسا رقم (1071)

2 - (ق 2) نسخة القرويين رقم (370)

3 - (ق 6) نسخة القرويين رقم (368)

4 - (ق 7) نسخة القرويين رقم (367) [ ص: 3618 ]

[ ص: 3619 ] بسم الله الرحمن الرحيم

وصلى الله على سيدنا محمد وآله وصحبه وسلم

كتاب الوصايا الثاني

باب في اختلاف الشهادة في الوصية

وإذا nindex.php?page=treesubj&link=14297_14287شهد شاهدان بوصية الثلث ، وشهد وارثان أنه أوصى بعتق هذا العبد وهو الثلث ، وكانت الشهادة عن مجلسين ، لم ينظر إلى أعدل البينتين ، وكانت الشهادة بالعتق أولى إذا كان العبد ممن لا يرغب في ولائه .

واختلف إذا كان ممن يرغب في ولائه ، وكان في الورثة نساء أو لم يكن ، فقال nindex.php?page=showalam&ids=16338ابن القاسم : الشهادة بالثلث أولى . وقال محمد : الشهادة بالعتق أولى . وهو أحسن; لأن الولاء أمر يبعد رجوعه ولا يتهم فيه الآن ، وأرى الشهادة بالثلث أولى ليس للتهمة في الولاء ، والتهمة ها هنا في الفرار من الشركة في كل ما يخلفه الميت من ثوب ومسكن وغيره ، فيسكن معهم الدار ويستخدم العبد ويدعوهم إلى البيع ، ولو كانت nindex.php?page=treesubj&link=14287_14255الوصية بالثلث للمساكين ، لكان [ ص: 3620 ] أخف ، وإن اختلفت الشهادة عن مجلس واحد ، كان تكاذبا ، فإن كان العبد ممن لا يرغب في ولائه قضي بأعدل البينتين للعتق أو للثلث ، وإن تكافأتا في العدالة وقف بعضها بعضا ، ويعتق العبد بإقرار الورثة إذا لم يكن معهما غيرهما ، وقد اختلف في هذا الأصل ، فقيل : قد اتفقت الشهادات على وصية الميت ، وأنها تستغرق الثلث ، فعلى الورثة أن يخرجوا من الثلث لأهل الوصايا فيقتسمونه بينهم ، فيأخذ الموصى له بالثلث نصف وصيته ، ويعتق نصف العبد ، وهو أبينها . وإن شهد شاهدان أنه وصى بالثلث ، وشهد وارثان أنه رجع عنه إلى عتق هذا العبد ، وكان ممن لا يرغب في ولائه ، كان العتق أولى على مذهب nindex.php?page=showalam&ids=16338ابن القاسم ، وإن شهد وارثان بالثلث لرجل ، وشهد شاهدان أنه أوصى بالثلث لآخر ، والشهادتان عن مجلسين قضى بجميعهما وكان الثلث بين الموصى لهما نصفين ، وإن كانت الشهادتان عن مجلس قضى بأعدلهما .

واختلف إذا تكافأتا هل تقسم بينهما أو يكون لمن شهد له الورثة؟ وأن يقسم بينهما أحسن . وإن كان الورثة أدنى عدالة فقضي بالثلث للآخر ، كان لمن شهد له الورثة ثلث الباقي ، وقيل : له الثلث كله ، وكذلك في العتق إذا كان الحكم أن يبدأ بالثلث ، ثم صار العبد إلى الشاهدين من الورثة ، فقال nindex.php?page=showalam&ids=16338ابن [ ص: 3621 ] القاسم : يعتق جميعه ويكون الغصب على الورثة .

وقال nindex.php?page=showalam&ids=12321أشهب : يعتق ثلثاه ، وهذا إذا اقتسما حتى صار العبد إلى الشاهدين ، فأما مع بقاء الشركة مع البنات ، فإنه لا يعتق من العبد شيء; لأن عتق نصيب من أقر عيب على البنات . [ ص: 3622 ]

كِتَابُ الْوَصَايَا الثَّانِي

النُّسَخُ الْمُقَابَلُ عَلَيْهَا

1 - (ف) نُسْخَةُ فَرَنْسَا رَقْمُ (1071)

2 - (ق 2) نُسْخَةُ الْقَرَوِيِّينَ رَقْمُ (370)

3 - (ق 6) نُسْخَةُ الْقَرَوِيِّينَ رَقْمُ (368)

4 - (ق 7) نُسْخَةُ الْقَرَوِيِّينَ رَقْمُ (367) [ ص: 3618 ]

[ ص: 3619 ] بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ

وَصَلَّى اللَّهُ عَلَى سَيِّدِنَا مُحَمَّدٍ وَآلِهِ وَصَحْبِهِ وَسَلَّمَ

كِتَابُ الْوَصَايَا الثَّانِي

بَابٌ فِي اخْتِلَافِ الشَّهَادَةِ فِي الْوَصِيَّةِ

وَإِذَا nindex.php?page=treesubj&link=14297_14287شَهِدَ شَاهِدَانِ بِوَصِيَّةِ الثُّلُثِ ، وَشَهِدَ وَارِثَانِ أَنَّهُ أَوْصَى بِعِتْقِ هَذَا الْعَبْدِ وَهُوَ الثُّلُثُ ، وَكَانَتِ الشَّهَادَةُ عَنْ مَجْلِسَيْنِ ، لَمْ يُنْظَرْ إِلَى أَعْدَلِ الْبَيِّنَتَيْنِ ، وَكَانَتِ الشَّهَادَةُ بِالْعِتْقِ أَوْلَى إِذَا كَانَ الْعَبْدُ مِمَّنْ لَا يُرْغَبُ فِي وَلَائِهِ .

وَاخْتُلِفَ إِذَا كَانَ مِمَّنْ يُرْغَبُ فِي وَلَائِهِ ، وَكَانَ فِي الْوَرَثَةِ نِسَاءٌ أَوْ لَمْ يَكُنْ ، فَقَالَ nindex.php?page=showalam&ids=16338ابْنُ الْقَاسِمِ : الشَّهَادَةُ بِالثُّلُثِ أَوْلَى . وَقَالَ مُحَمَّدٌ : الشَّهَادَةُ بِالْعِتْقِ أَوْلَى . وَهُوَ أَحْسَنُ; لِأَنَّ الْوَلَاءَ أَمْرٌ يَبْعُدُ رُجُوعُهُ وَلَا يُتَّهَمُ فِيهِ الْآنَ ، وَأَرَى الشَّهَادَةَ بِالثُّلُثِ أَوْلَى لَيْسَ لِلتُّهْمَةِ فِي الْوَلَاءِ ، وَالتُّهْمَةُ هَا هُنَا فِي الْفِرَارِ مِنَ الشَّرِكَةِ فِي كُلِّ مَا يُخْلِفُهُ الْمَيِّتُ مِنْ ثَوْبٍ وَمَسْكَنٍ وَغَيْرِهِ ، فَيَسْكُنُ مَعَهُمُ الدَّارَ وَيَسْتَخْدِمُ الْعَبْدَ وَيَدْعُوهُمْ إِلَى الْبَيْعِ ، وَلَوْ كَانَتِ nindex.php?page=treesubj&link=14287_14255الْوَصِيَّةُ بِالثُّلُثِ لِلْمَسَاكِينِ ، لَكَانَ [ ص: 3620 ] أَخَفَّ ، وَإِنِ اخْتَلَفَتِ الشَّهَادَةُ عَنْ مَجْلِسٍ وَاحِدٍ ، كَانَ تَكَاذُبًا ، فَإِنْ كَانَ الْعَبْدُ مِمَّنْ لَا يُرْغَبُ فِي وَلَائِهِ قُضِيَ بِأَعْدَلِ الْبَيِّنَتَيْنِ لِلْعِتْقِ أَوْ لِلثُّلُثِ ، وَإِنْ تَكَافَأَتَا فِي الْعَدَالَةِ وَقَّفَ بَعْضُهَا بَعْضًا ، وَيُعْتَقُ الْعَبْدُ بِإِقْرَارِ الْوَرَثَةِ إِذَا لَمْ يَكُنْ مَعَهُمَا غَيْرُهُمَا ، وَقَدِ اخْتُلِفَ فِي هَذَا الْأَصْلِ ، فَقِيلَ : قَدِ اتَّفَقَتِ الشَّهَادَاتُ عَلَى وَصِيَّةِ الْمَيِّتِ ، وَأَنَّهَا تَسْتَغْرِقُ الثُّلُثَ ، فَعَلَى الْوَرَثَةِ أَنْ يُخْرِجُوا مِنَ الثُّلُثِ لِأَهْلِ الْوَصَايَا فَيَقْتَسِمُونَهُ بَيْنَهُمْ ، فَيَأْخُذُ الْمُوصَى لَهُ بِالثُّلُثِ نِصْفَ وَصِيَّتِهِ ، وَيُعْتَقُ نِصْفُ الْعَبْدِ ، وَهُوَ أَبْيَنُهَا . وَإِنْ شَهِدَ شَاهِدَانِ أَنَّهُ وَصَّى بِالثُّلُثِ ، وَشَهِدَ وَارِثَانِ أَنَّهُ رَجَعَ عَنْهُ إِلَى عِتْقِ هَذَا الْعَبْدِ ، وَكَانَ مِمَّنْ لَا يُرْغَبُ فِي وَلَائِهِ ، كَانَ الْعِتْقُ أَوْلَى عَلَى مَذْهَبِ nindex.php?page=showalam&ids=16338ابْنِ الْقَاسِمِ ، وَإِنْ شَهِدَ وَارِثَانِ بِالثُّلُثِ لِرَجُلٍ ، وَشَهِدَ شَاهِدَانِ أَنَّهُ أَوْصَى بِالثُّلُثِ لِآخَرَ ، وَالشَّهَادَتَانِ عَنْ مَجْلِسَيْنِ قَضَى بِجَمِيعِهِمَا وَكَانَ الثُّلُثُ بَيْنَ الْمُوصَى لَهُمَا نِصْفَيْنِ ، وَإِنْ كَانَتِ الشَّهَادَتَانِ عَنْ مَجْلِسٍ قَضَى بِأَعْدَلِهِمَا .

وَاخْتُلِفَ إِذَا تَكَافَأَتَا هَلْ تُقَسَّمُ بَيْنَهُمَا أَوْ يَكُونُ لِمَنْ شَهِدَ لَهُ الْوَرَثَةُ؟ وَأَنْ يُقَسَّمَ بَيْنَهُمَا أَحْسَنُ . وَإِنْ كَانَ الْوَرَثَةُ أَدْنَى عَدَالَةً فَقُضِيَ بِالثُّلُثِ لِلْآخَرِ ، كَانَ لِمَنْ شَهِدَ لَهُ الْوَرَثَةُ ثُلُثُ الْبَاقِي ، وَقِيلَ : لَهُ الثُّلُثُ كُلُّهُ ، وَكَذَلِكَ فِي الْعِتْقِ إِذَا كَانَ الْحُكْمُ أَنْ يُبْدَأَ بِالثُّلُثِ ، ثُمَّ صَارَ الْعَبْدُ إِلَى الشَّاهِدَيْنِ مِنَ الْوَرَثَةِ ، فَقَالَ nindex.php?page=showalam&ids=16338ابْنُ [ ص: 3621 ] الْقَاسِمِ : يُعْتَقُ جَمِيعُهُ وَيَكُونُ الْغَصْبُ عَلَى الْوَرَثَةِ .

وَقَالَ nindex.php?page=showalam&ids=12321أَشْهَبُ : يُعْتَقُ ثُلُثَاهُ ، وَهَذَا إِذَا اقْتَسَمَا حَتَّى صَارَ الْعَبْدُ إِلَى الشَّاهِدَيْنِ ، فَأَمَّا مَعَ بَقَاءِ الشَّرِكَةِ مَعَ الْبَنَاتِ ، فَإِنَّهُ لَا يُعْتَقُ مِنَ الْعَبْدِ شَيْءٌ; لِأَنَّ عِتْقَ نَصِيبِ مَنْ أَقَرَّ عَيْبٌ عَلَى الْبَنَاتِ . [ ص: 3622 ]