فصل [في اشتراط ضمان الراعي]
وإذا كان الشرط باطلا ولا ضمان عليه فيما علم هلاكه، وهو مصدق فيما يقول: إنه ضاع. وكذلك الجواب عند مالك إذا اشترط عليه أن يأتي بسمة ما مات منها وإلا كان ضامنا فالشرط باطل. شرط على الراعي ضمان ما هلك أو أنه مصدق فيما ادعى ضياعه
وقال وله الأكثر إن عمل من المسمى أو إجارة المثل. وقيل: له إجارة المثل قلت أو كثرت; لأنه شرط فيه غرر. ويجري فيها قول آخر أن الشرط جائز ويضمن إن لم يأت بالسمة; لأنه قادر على ذلك كما قال في الجفنة إذا قال فيها المستأجر: انكسرت، ولم يأت بفلقتيها، بخلاف أن يقول: ذهبت الشاة وهي حية أو ضاعت الجفنة. وإن ذبح الراعي شاة وقال: خفت عليها، أو أتى بها مذبوحة، أو قال: سرقت بعد الذبح صدق عند [ ص: 4987 ] ابن القاسم: وقال غيره: لا يصدق وهو ضامن بالذبح. ابن القاسم.
وقال في من ابن حبيب فهو ضامن، إلا أن يأتي بسبب ذلك ولطخ ظاهر، قال بخلاف الراعي; لأن الراعي مؤتمن على ما استرعي فيفوض إليه النظر فيه مما يحضر فيه ويغيب عليه من أمرها. استعار ثورا ليحرث عليه فأتى به مذبوحا وقال: خفت عليه الموت،
فإن ذبح الراعي شاة كانت مريضة صدق قولا واحدا، وإن كانت صحيحة رأيت أن يصدق; لأنه لا يتهم في ذلك إذ لا فائدة له في ذلك إلا أن يكون قد جرى بينه وبين صاحب الغنم شنآن فيتهم أن يقصد ضرر صاحب الغنم بذلك، وقد ذكر أن العادة عند قوم فيما سقط وذبح أن الراعي يأخذ سواقطه، فمن تلك عادته كان الأمر فيه أشكل: هل فعل ذلك تعديا لمنفعة نفسه أو لأنه خاف عليها؟