[ ص: 462 ] الباب الثالث

فيمن يتعلق به الطلاق من النساء ومن لا يتعلق .

- وأما nindex.php?page=treesubj&link=11709من يقع طلاقه من النساء ، فإنهم اتفقوا على أن الطلاق يقع على النساء اللاتي في عصمة أزواجهن ، أو قبل أن تنقضي عددهن في الطلاق الرجعي ، وأنه لا يقع على الأجنبيات ( أعني : الطلاق المعلق ) .

وأما nindex.php?page=treesubj&link=11709تعليق الطلاق على الأجنبيات بشرط التزويج مثل أن يقول : إن نكحت فلانة فهي طالق : فإن للعلماء في ذلك ثلاثة مذاهب :

قول : إن الطلاق لا يتعلق بأجنبية أصلا ، عم المطلق أو خص ، وهو قول nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي ، وأحمد ، وداود ، وجماعة .

وقول : إنه يتعلق بشرط التزويج ، عمم المطلق جميع النساء أو خصص ، وهو قول أبي حنيفة وجماعة .

وقول : إنه عم جميع النساء لم يلزمه ، وإن خصص لزمه ، وهو قول مالك وأصحابه ( أعني : مثل أن يقول : كل امرأة أتزوجها من بني فلان أو من بلد كذا فهي طالق ، وكذلك في وقت كذا ، فإن هؤلاء يطلقن عند مالك إذا زوجن ) .

وسبب الخلاف : هل من شرط وقوع الطلاق وجود الملك متقدما بالزمان على الطلاق أم ليس ذلك من شرطه ؟ .

فمن قال هو من شرطه قال : لا يتعلق الطلاق بالأجنبية . ومن قال ليس من شرطه إلا وجود الملك فقط قال : يقع بالأجنبية .

وأما الفرق بين التعميم والتخصيص : فاستحسان مبني على المصلحة ، وذلك أنه إذا عمم فأوجبنا عليه التعميم لم يجد سبيلا إلى النكاح الحلال ، فكان ذلك عنتا به وحرجا ، وكأنه من باب نذر المعصية . وأما إذا خصص فليس الأمر كذلك إذا ألزمناه الطلاق .

واحتج nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي بحديث nindex.php?page=showalam&ids=16709عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال : قال رسول الله صلى الله عليه وسلم : " لا طلاق إلا من بعد نكاح " . وفي رواية أخرى : " nindex.php?page=hadith&LINKID=1007030لا nindex.php?page=treesubj&link=11709طلاق فيما لا يملك ولا عتق فيما لا يملك " . وثبت ذلك عن علي ، ومعاذ ، nindex.php?page=showalam&ids=36وجابر بن عبد الله ، nindex.php?page=showalam&ids=11وابن عباس وعائشة . وروي مثل قول أبي حنيفة عن عمر ، nindex.php?page=showalam&ids=10وابن مسعود ، وضعف قوم الرواية بذلك عن عمر رضي الله عنهم .

[ ص: 462 ] الْبَابُ الثَّالِثُ

فِيمَنْ يَتَعَلَّقُ بِهِ الطَّلَاقُ مِنَ النِّسَاءِ وَمَنْ لَا يَتَعَلَّقُ .

- وَأَمَّا nindex.php?page=treesubj&link=11709مَنْ يَقَعُ طَلَاقُهُ مِنَ النِّسَاءِ ، فَإِنَّهُمُ اتَّفَقُوا عَلَى أَنَّ الطَّلَاقَ يَقَعُ عَلَى النِّسَاءِ اللَّاتِي فِي عِصْمَةِ أَزْوَاجِهِنَّ ، أَوْ قَبْلَ أَنْ تَنْقَضِيَ عِدَدُهُنَّ فِي الطَّلَاقِ الرَّجْعِيِّ ، وَأَنَّهُ لَا يَقَعُ عَلَى الْأَجْنَبِيَّاتِ ( أَعْنِي : الطَّلَاقَ الْمُعَلَّقَ ) .

وَأَمَّا nindex.php?page=treesubj&link=11709تَعْلِيقُ الطَّلَاقِ عَلَى الْأَجْنَبِيَّاتِ بِشَرْطِ التَّزْوِيجِ مِثْلَ أَنْ يَقُولَ : إِنْ نَكَحْتُ فُلَانَةً فَهِيَ طَالِقٌ : فَإِنَّ لِلْعُلَمَاءِ فِي ذَلِكَ ثَلَاثَةَ مَذَاهِبَ :

قَوْلٌ : إِنَّ الطَّلَاقَ لَا يَتَعَلَّقُ بِأَجْنَبِيَّةٍ أَصْلًا ، عَمَّ الْمُطَلِّقُ أَوْ خَصَّ ، وَهُوَ قَوْلُ nindex.php?page=showalam&ids=13790الشَّافِعِيِّ ، وَأَحْمَدَ ، وَدَاوُدَ ، وَجَمَاعَةٍ .

وَقَوْلٌ : إِنَّهُ يَتَعَلَّقُ بِشَرْطِ التَّزْوِيجِ ، عَمَّمَ الْمُطَلِّقُ جَمِيعَ النِّسَاءِ أَوْ خَصَّصَ ، وَهُوَ قَوْلُ أَبِي حَنِيفَةَ وَجَمَاعَةٍ .

وَقَوْلٌ : إِنَّهُ عَمَّ جَمِيعَ النِّسَاءِ لَمْ يَلْزَمْهُ ، وَإِنْ خَصَّصَ لَزِمَهُ ، وَهُوَ قَوْلُ مَالِكٍ وَأَصْحَابِهِ ( أَعْنِي : مِثْلَ أَنْ يَقُولَ : كُلُّ امْرَأَةٍ أَتَزَوَّجُهَا مِنْ بَنِي فُلَانٍ أَوْ مِنْ بَلَدِ كَذَا فَهِيَ طَالِقٌ ، وَكَذَلِكَ فِي وَقْتِ كَذَا ، فَإِنَّ هَؤُلَاءِ يُطَلَّقْنَ عِنْدَ مَالِكٍ إِذَا زُوِّجْنَ ) .

وَسَبَبُ الْخِلَافِ : هَلْ مِنْ شَرْطِ وُقُوعِ الطَّلَاقِ وُجُودُ الْمِلْكِ مُتَقَدِّمًا بِالزَّمَانِ عَلَى الطَّلَاقِ أَمْ لَيْسَ ذَلِكَ مِنْ شَرْطِهِ ؟ .

فَمَنْ قَالَ هُوَ مِنْ شَرْطِهِ قَالَ : لَا يَتَعَلَّقُ الطَّلَاقُ بِالْأَجْنَبِيَّةِ . وَمَنْ قَالَ لَيْسَ مِنْ شَرْطِهِ إِلَّا وُجُودُ الْمِلْكِ فَقَطْ قَالَ : يَقَعُ بِالْأَجْنَبِيَّةِ .

وَأَمَّا الْفَرْقُ بَيْنَ التَّعْمِيمِ وَالتَّخْصِيصِ : فَاسْتِحْسَانٌ مَبْنِيٌّ عَلَى الْمَصْلَحَةِ ، وَذَلِكَ أَنَّهُ إِذَا عَمَّمَ فَأَوْجَبْنَا عَلَيْهِ التَّعْمِيمَ لَمْ يَجِدْ سَبِيلًا إِلَى النِّكَاحِ الْحَلَالِ ، فَكَانَ ذَلِكَ عَنَتًا بِهِ وَحَرَجًا ، وَكَأَنَّهُ مِنْ بَابِ نَذْرِ الْمَعْصِيَةِ . وَأَمَّا إِذَا خَصَّصَ فَلَيْسَ الْأَمْرُ كَذَلِكَ إِذَا أَلْزَمْنَاهُ الطَّلَاقَ .

وَاحْتَجَّ nindex.php?page=showalam&ids=13790الشَّافِعِيُّ بِحَدِيثِ nindex.php?page=showalam&ids=16709عَمْرِو بْنِ شُعَيْبٍ عَنْ أَبِيهِ عَنْ جَدِّهِ قَالَ : قَالَ رَسُولُ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ : " لَا طَلَاقَ إِلَّا مِنْ بَعْدِ نِكَاحٍ " . وَفِي رِوَايَةٍ أُخْرَى : " nindex.php?page=hadith&LINKID=1007030لَا nindex.php?page=treesubj&link=11709طَلَاقَ فِيمَا لَا يَمْلِكُ وَلَا عِتْقَ فِيمَا لَا يَمْلِكُ " . وَثَبَتَ ذَلِكَ عَنْ عَلِيٍّ ، وَمُعَاذٍ ، nindex.php?page=showalam&ids=36وَجَابِرِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ ، nindex.php?page=showalam&ids=11وَابْنِ عَبَّاسٍ وَعَائِشَةَ . وَرُوِيَ مِثْلُ قَوْلِ أَبِي حَنِيفَةَ عَنْ عُمَرَ ، nindex.php?page=showalam&ids=10وَابْنِ مَسْعُودٍ ، وَضَعَّفَ قَوْمٌ الرِّوَايَةَ بِذَلِكَ عَنْ عُمَرَ رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُمْ .